VII ZR 235/15

Die Revision der Beklagten führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2016, 105 veröffentlicht ist, führt - soweit für die Revision von Interesse - aus, der Vergütungsanspruch des Klägers sei fällig gewesen. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung sei entbehrlich, wenn das Vertragsverhältnis - wie hier - durch die Geltendmachung primärer Gewährleistungsansprüche seitens des Auftraggebers in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt worden sei. Die Beklagte habe im Schriftsatz vom 3. Februar 2005, nachdem sie bereits in der Klageerwiderung zu den einzelnen von ihr gerügten Mängeln nähere Ausführungen gemacht habe, dargelegt, dass die Unterfangungsarbeiten, Mauerwerksarbeiten sowie Beton- und Stahlbetonarbeiten wegen der ihnen innewohnenden Mängel wertlos seien, in der für diese Gewerke geltend gemachten Vergütungshöhe von 47.260,68 € netto ein Minderungsrecht bestehe und sie diesen Betrag "als Minderung der von der Klägerin geforderten und klageweise geltend gemachten Vergütung entgegensetze und von ihrem Minderungsrecht Gebrauch mache".

Der Einwand der Beklagten, mit der Erklärung aus dem Schriftsatz vom 3. Februar 2005 habe sie keine Minderung erklärt, gehe ins Leere. Das Minderungsrecht werde in dem besagten Schriftsatz ausdrücklich, vorbehaltlos und ohne Einschränkungen erklärt. Eine wirksame Minderung seitens der Beklagten scheitere nicht daran, dass die Ausübung eines solchen Minderungsrechts vor Abnahme aus rechtlichen Gründen nicht möglich sei. Eine Minderung sei auch ohne vorherige Abnahme eröffnet, wenn eine Erfüllung des Vertrags nicht mehr in Betracht komme. Hiervon sei jedenfalls dann auszugehen, wenn der Auftragnehmer das an ihn vor Abnahme gerichtete Begehren des Auftraggebers nach Mängelbeseitigung endgültig ablehne und daraufhin der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigere, so dass ein Abrechnungsverhältnis bestehe, in dem der Auftraggeber mit in § 634 BGB genannten Mängelansprüchen aufrechnen könne. Die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall seien vorliegend gegeben.

Die von der Beklagten erhobene, auf Zahlung gerichtete Widerklage sei unbegründet, soweit mit ihr Mängelschäden geltend gemacht würden, also Schadensersatz statt der Leistung gefordert werde. Die Positionen Abriss und Neubau des Anbaus mit Ausnahme der Kosten des Innenausbaus sowie Rückbau des Regenwasserkanals seien rechtlich dahin zu bewerten, dass hiermit Schadensersatz statt der Leistung begehrt werde, da es sich um sogenannte Mangelschäden handele. Mit der Ausübung des Minderungsrechts, mit der der Erfüllungsanspruch erlösche, entfielen auch Schadensersatzansprüche statt der Leistung.

Das Feststellungsbegehren sei in der Sache unbegründet, soweit vom Feststellungsantrag die Schäden erfasst seien, die dem Schaden statt der Leistung zuzuordnen seien. Die Unbegründetheit folge aus dem Umstand, dass die diesbezügliche Leistungsklage nicht begründet sei.

Soweit es um die Schäden gehe, die zum Schadensersatz neben der Leistung zu zählen und die dem Grunde nach als erstattungsfähig anzusehen seien, sei das Feststellungsbegehren in Bezug auf weitere Schäden nicht begründet, da weitergehende Schäden nicht in Betracht kämen. Das Landgericht habe im Hinblick auf die von der Beklagten geltend gemachten Miet- und Nutzungsausfallschäden unter Rückgriff auf den Mitverschuldensgesichtspunkt aus § 254 BGB in Form der Verletzung der Schadensminderungspflicht zutreffend eine Beschränkung in zeitlicher Hinsicht für die Dauer vorgenommen, die anzusetzen gewesen sei, um die behauptete Mangelhaftigkeit im Beweisweg klären zu lassen. Es sei für die Beklagte während des laufenden Verfahrens ersichtlich gewesen, dass es infolge der Mängel des Anbaus zu einer Erhöhung des letztlich vom Kläger zu tragenden entgangenen Gewinns kommen werde. Spätestens mit Abschluss der diesbezüglichen Beweisaufnahme am 19. Oktober 2012 habe für die Beklagte die ernsthafte Möglichkeit bestanden, dass der Anbau entweder zurückgebaut oder umfassend saniert werden müsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit berufen, weil ihr bezüglich des Rückbaus und Wiederaufbaus kein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gegen den Kläger zustehe.

Soweit es um die nicht zum Schadensersatz statt der Leistung gehörigen Ausbaukosten gehe, kämen weitergehende Schäden ebenfalls nicht in Betracht. Der insoweit der Beklagten entstandene Schaden bestehe in den unnütz für die Ausbauleistungen aufgebrachten Vermögensdispositionen, die bereits jetzt feststünden beziehungsweise feststellbar seien. II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision der Beklagten, mit der sie den vom Berufungsgericht für unbegründet angesehenen Feststellungsantrag sowie den Zahlungsantrag wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € zuzüglich anteiliger Zinsen weiterverfolgt, ist zulässig.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor im Hinblick auf die Fragen zugelassen, ob durch die von der Beklagten erklärte Minderung ein von ihr nachfolgend geltend gemachter Schadensersatz statt der Leistung ausgeschlossen werde und ob trotz noch nicht erfolgter Abnahme eine wirksame Minderung bei durch den Auftragnehmer erklärter ernsthafter Weigerung der Mängelbeseitigung und nachfolgend endgültiger Abnahmeverweigerung durch den Auftraggeber erfolgen könne. Eine Revisionszulassung zur Klärung abstrakter Rechtsfragen ist allerdings unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 Rn. 13, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Beschluss vom 30. Juli 2015 - VII ZR 144/14 Rn. 2; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 33; jeweils m.w.N.).

b) Nach diesen Grundsätzen bezieht sich die vom Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten beantwortete erste Zulassungsfrage zum einen auf die mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsforderung, soweit diese vom Berufungsgericht nicht zuerkannte Ersatzansprüche wegen der Abrisskosten, der Wiederaufbaukosten (ohne Ausbaukosten) und der Kosten für die Erstellung eines Regenwasserkanals im Umfang von insgesamt 377.984,67 € betrifft. Die Ablehnung dieses von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht damit begründet, dass es sich um eine Schadensersatzforderung statt der Leistung handele, die neben einer geltend gemachten Minderung ausgeschlossen sei. Auf diese Forderung könnte die Beklagte die Revision auch selbst beschränken.

Zum anderen hat das Berufungsgericht die Abweisung der von der Beklagten im Wege der Widerklage erhobenen Feststellungsklage zum Teil auf diese Zulassungsfrage gestützt, indem es ausführt, dass der Feststellungsantrag unbegründet sei, soweit dieser Schäden erfasse, die dem Schadensersatz statt der Leistung zuzuordnen seien. Eine Beschränkung der Zulassung auf diesen Gesichtspunkt kommt nach den vorstehenden Grundsätzen allerdings nicht in Betracht, weil die Beklagte die Revision auf eine Feststellung der Ersatzpflicht des Klägers für weitere Schäden, die als Schadensersatz statt der Leistung beansprucht werden, nicht zulässigerweise beschränken könnte. Die Revision ist hinsichtlich des als unbegründet abgewiesenen Feststellungsantrags aufgrund der ersten Zulassungsfrage vielmehr als in vollem Umfang zugelassen anzusehen.

Ein von einer rechtlichen Bewertung abhängiger Feststellungsantrag ist inhaltlich nicht hinreichend bestimmt, weil nicht feststeht, auf welche konkreten Schadensersatzpositionen er sich bezieht. Der Hinweis des Berufungsgerichts, dass hiervon die Rückbau- und Wiederaufbaukosten betroffen seien, führt nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung des Feststellungsbegehrens hinsichtlich bestimmter, noch entstehender Schäden, weil die Frage, welche von der Beklagten aufzuwendenden Kosten dem Rückbau oder Wiederaufbau zuzuordnen sind, einer rechtlichen Bewertung unterliegt. Eine Revision der Beklagten, die auf die Feststellung der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz noch aufzuwendender Kosten für den Rückbau und Wiederaufbau beschränkt wäre, wäre daher ebenfalls unzulässig.