VII ZR 236/23

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt - soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist - zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist die Vorschrift des § 648a BGB in der Fassung vom 23. Oktober 2008, die für zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 19 Abs. 1, § 39 EGBGB), anzuwenden. I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2024, 1055 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Das Landgericht habe der Klägerin zu Recht einen restlichen Vergütungsanspruch gemäß §§ 631, 632, 648a BGB in Höhe von 6.198,28 € zuerkannt.

In der Berufungsinstanz stehe allein im Streit, ob das Landgericht von dem restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 7.668,28 € zutreffend einen Betrag in Höhe von 1.470 € wegen der festgestellten Mängel in Abzug gebracht habe. Dies sei zu bejahen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei nach Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB von der Vergütung für die erbrachte Leistung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB kein Abzug in Höhe der infolge unterlassener Mängelbeseitigung ersparten Aufwendungen sowie eines etwaigen anderweitigen Erwerbs vorzunehmen. Vielmehr sei die Vergütung für die erbrachte Leistung um den mangelbedingten Minderwert zu kürzen.

Der für die erbrachte Leistung begründete Vergütungsanspruch sei durch die im Kündigungszeitpunkt vorhandenen Mängel beschränkt. Der Unternehmer habe insoweit die Wahl, entweder die Mängel zu beseitigen und die volle Vergütung für seine erbrachte Leistung zu erlangen oder sich ohne Mängelbeseitigung auf eine gekürzte Vergütung zu beschränken. Auf diese Weise könne er auch hinsichtlich der mangelhaft erbrachten Leistung eine endgültige Abrechnung herbeiführen.

Nach vorzugswürdiger Auffassung sei die aufgrund der unterlassenen Mängelbeseitigung vorzunehmende Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung wie im Abrechnungsverhältnis zu berechnen. Hieraus folge, dass eine Kürzung um den infolge der Mängel entstandenen Minderwert zu erfolgen habe. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung nach der vormaligen Fassung des § 648a BGB. Die vom Bundesgerichtshof seinerzeit angestellten Erwägungen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 22) träfen auch nach der Änderung dieser Norm weiter zu. Der in § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB geregelte Abzug für ersparte Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb betreffe lediglich die Folgen für den infolge der Kündigung nicht erbrachten Leistungsteil und gelte nicht (entsprechend) für die erbrachte - aber mangelhafte - Leistung. Soweit die erbrachte Leistung mangelhaft sei, sei sie weniger Wert und daher entsprechend geringer zu vergüten.

Die nach der Kündigung der Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB ausgesprochene zweite Kündigung hinsichtlich der Mängelansprüche führe zu keinem anderen Ergebnis. Sie rechtfertige es nicht, die unterlassene Mängelbeseitigung nunmehr als nicht erbrachte Leistung zu werten und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB insoweit (entsprechend) anzuwenden. Anderes folge auch nicht aus der Gesetzesbegründung zum Forderungssicherungsgesetz (BT­Drucks. 16/511, S. 16 f.). Aus ihr werde nur deutlich, dass eine Neuregelung zugunsten des Unternehmers insoweit angestrebt worden sei, als die bis dahin bestehende Beschränkung der Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung habe entfallen sollen. Dagegen sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigt habe, eine Änderung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Berechnung der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung herbeizuführen. Eine solche Änderung sei zur Wahrung des Gesetzeszwecks auch nicht angezeigt. Ferner verkenne die Auffassung, die eine Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung lediglich um die ersparten Aufwendungen für die unterlassene Mängelbeseitigung und einen etwaigen anderweitigen Erwerb befürworte, dass nicht lediglich den Besteller der Vorwurf treffe, die Sicherheit nicht gestellt zu haben. Vielmehr sei auch dem Unternehmer vorzuwerfen, dass er mangelhaft geleistet habe.

Danach sei - wie sonst auch in Abrechnungsverhältnissen bezüglich bereits erbrachter, aber mangelhaft ausgeführter Leistungen - der mangelbedingte Minderwert in Abzug zu bringen. Dieser werde gemäß § 287 ZPO auf 1.470 € geschätzt. Dabei sei zugrunde zu legen, dass der Abzug auch insoweit grundsätzlich nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber noch nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten zu bemessen sei. Gleichwohl könne in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden. Das sei hier unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen zu bejahen. Die konkrete Schätzung werde von der Klägerin, die sich lediglich allgemein gegen den Abzug eines mangelbedingten Minderwerts wende, auch nicht angegriffen.

Der Beklagte schulde - ausgehend von der Höhe der berechtigten Vergütungsforderung und einer Regelgebühr von 1,3 - außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 579,80 €, §§ 280, 286 Abs. 1 BGB. Gründe für ein Abweichen von der Regelgebühr seien nicht gegeben. II.

Die Revision der Klägerin ist insgesamt zulässig.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision nicht auf die Hauptforderung (nebst Zinsen) beschränkt. Die Revision ist im Tenor des Berufungsurteils uneingeschränkt zugunsten der Klägerin zugelassen worden. In einem solchen Fall kann sich eine wirksame Zulassungsbeschränkung aus den mitgeteilten Gründen für die Zulassung nur dann ergeben, wenn aus ihnen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 13. Mai 2020 - VIII ZR 222/18 Rn. 9, NJW 2020, 3258; Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15 Rn. 12, BGHZ 209, 278, jeweils m.w.N.).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die in den Entscheidungsgründen erfolgten Ausführungen des Berufungsgerichts zur Grundsatzbedeutung der Frage, in welchem Umfang der Vergütungsanspruch des Unternehmers gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB bei Mängeln der erbrachten Leistung zu kürzen ist, lassen eine Beschränkungsabsicht auf die Hauptforderung (nebst Zinsen) nicht erkennen, zumal die Höhe der Hauptforderung maßgeblichen Einfluss auf die Höhe des Erstattungsanspruchs hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat. Da eine etwa beabsichtigte Beschränkung der Zulassung auf bestimmte Rechtsfragen unzulässig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2022 - VIII ZR 390/21 Rn. 19, NJW-RR 2023, 14; Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 2/04 Rn. 19, NJW-RR 2007, 182, jeweils m.w.N.), ist die Revision, anders als der Beklagte meint, auch in Bezug auf den Erstattungsanspruch insgesamt zugelassen. III.

In der Sache halten die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.