VII ZR 274/17

Die uneingeschränkt zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in ZfBR 2018, 364 veröffentlicht ist, hat angenommen, die Berufung des Beklagten sei zulässig. Der Berufungsbegründung lasse sich ohne Weiteres entnehmen, dass und aus welchen Gründen die Tatsachenfeststellung des Landgerichts beanstandet werde. Die Entscheidungserheblichkeit folge aus der Begründung des angegriffenen Urteils.

Die Klage sei abzuweisen, weil der Kläger beweisfällig geblieben sei. Der Kläger, der die Leistungen des Beklagten konkludent durch Zahlung der Schlussrechnung abgenommen habe, sei beweisbelastet für das Vorliegen eines Mangels. Durch das in erster Instanz eingeholte Sachverständigengutachten sei ein Mangel des Werks des Beklagten nicht bewiesen worden. Es bestünden konkrete Anhaltspunkte für Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Es sei unklar geblieben, ob das in den Keller eingedrungene Wasser von der Terrasse oder aus anderen Quellen stamme. Selbst wenn aufgrund der zwischenzeitlich vom Kläger veranlassten Flutungsmaßnahmen mit gefärbtem Wasser davon auszugehen sei, dass die Abdichtung undicht ist, sei damit ein Mangel noch nicht festgestellt, weil die Ursache der Undichtigkeit durch den Sachverständigen nicht festgestellt worden sei. Es reiche nicht, irgendeine Undichtigkeit festzustellen, denn die Undichtigkeit könne auf eine nach Abnahme erfolgte Beschädigung der Abdichtung etwa dadurch, dass die Bodenplatte arbeite, oder, falls man eine konkludente Teilabnahme durch die nachfolgenden Arbeiten annehme, durch die Verlegung des Estrichs erfolgt sein. Die Beweisaufnahme hätte fortgesetzt werden müssen, damit der Sachverständige die Abdichtung selbst in Augenschein nehme, um etwaige Undichtigkeiten und deren Ursache festzustellen. Hierfür hätte der Terrassenaufbau teilweise abgetragen werden müssen. Es sei Aufgabe des Klägers als dem Beweisbelasteten gewesen, die Freilegung der Abdeckung zu veranlassen. Dies habe der Kläger verweigert, hierdurch habe er die Fortsetzung der Beweisaufnahme unmöglich gemacht. Es gelte der Beibringungsgrundsatz. Der beweisbelastete Kläger müsse die Voraussetzungen schaffen, dass eine Begutachtung des mangelhaften Bauteils möglich werde. Jedenfalls dann, wenn er Eigentümer der Sache sei und der Eingriff in die Substanz nicht bereits die Untersuchung selbst sei, obliege es ihm, die Bauteilöffnung zu veranlassen. Es sei nicht einzusehen, warum diese in die Verantwortung eines Sachverständigen gelegt werden solle, zumal dieser nur die Begutachtung, nicht aber handwerkliche Tätigkeiten schulde. Das Gericht sei weder gehalten, den Sachverständigen nach § 404a ZPO zur Bauteilöffnung anzuweisen, noch wäre der Sachverständige verpflichtet gewesen, angesichts des Haftungsrisikos einer solchen Anweisung nachzukommen. II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Kläger nicht für beweisfällig erachtet werden und können daher die von ihm mit der Klage geltend gemachten Ansprüche nicht verneint werden.

Auf das Werkvertragsverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1,§ 39 EGBGB.

1. Zutreffend allerdings hat die Vorinstanz die Berufung des Beklagten als zulässig angesehen. Die Berufungsbegründung genügt entgegen der Auffassung der Revision den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2-4 ZPO.

a) Die Berufungsbegründung muss die bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Sie muss erkennen lassen, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, und hierzu die Gründe angeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit dieser Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Es bestehen grundsätzlich keine besonderen formalen Anforderungen für die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergeben soll. Insbesondere ist es ohne Bedeutung, ob die Ausführungen des Berufungsklägers schlüssig, hinreichend substantiiert und rechtlich haltbar sind (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2015 - VII ZB 48/13 Rn. 12, BauR 2016, 711 = NZBau 2016, 159; Beschluss vom 23. Oktober 2012 - XI ZB 25/11 Rn. 10, NJW 2013, 174). Die Berufungsbegründung muss aber auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein, ihr muss zu entnehmen sein, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger weshalb bekämpft (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2018 - I ZB 57/17 Rn. 5 m.w.N., NJW 2018, 2894).

b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung des Beklagten. Der Beklagte beanstandet hierin in erster Linie die Beweiswürdigung des Landgerichts, wonach nach den auf einer Flutungsmaßnahme beruhenden Ergebnissen der Sachverständigenbegutachtung von einem Mangel der Abdichtung der Terrasse auszugehen sei. Der Beklagte zeigt in der Berufungsbegründung auf, dass er die Untersuchungsergebnisse des Sachverständigen zum einen in dieser Form für nicht belastbar und zum anderen für unvollständig erachtet. Damit hat er die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung des Landgerichts aus seiner Sicht ergibt und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ausreichend bezeichnet, denn ohne Feststellung eines Mangels seines Werks ist die Klage abzuweisen.

2. Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen angenommen, dass der Kläger die Beweislast für einen Mangel des Werks des Beklagten als Voraussetzung eines Nacherfüllungsanspruchs gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB und eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB trägt, nachdem er durch Schlusszahlung und Begleitschreiben vom 10. September 2010 das Werk des Beklagten gebilligt und auf diese Weise abgenommen hat, § 640 Abs. 1 BGB. Die Revision erhebt insoweit auch keine Angriffe.

3. Soweit die Revision sich der Sache nach dagegen wendet, dass das Berufungsgericht aufgrund seines Erachtens gegebener Unvollständigkeit der Untersuchungen des vom Landgericht beauftragten Sachverständigen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gehegt und sich deshalb zur Fortsetzung der Beweisaufnahme veranlasst gesehen hat, kann sie damit keinen Erfolg haben.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seien insofern gegeben, als konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen der ersten Instanz begründeten, weshalb die Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz fortzusetzen sei, ist einer revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogen (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, BGHZ 162, 313, juris Rn. 12; Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458, juris Rn. 11; Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 529 Rn. 15; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 15. Aufl., § 529 Rn. 26). Diese Erwägungen gelten nicht nur, wenn die Tatsachenfeststellung in der Berufungsinstanz durchgeführt worden ist und zu neuen Erkenntnissen geführt hat, sondern gleichermaßen auch dann, wenn - wie hier - die (ergänzende) Beweisaufnahme in zweiter Instanz angeordnet worden, aber ergebnislos geblieben ist.

4. Gleichwohl kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand haben. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei hinsichtlich eines Mangels der Werkleistung des Beklagten beweisfällig geblieben, weil er sich geweigert habe, die Abdichtung freizulegen oder freilegen zu lassen, beruht sowohl auf Verfahrens- als auch auf Rechtsfehlern.