VII ZR 49/15

A. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht wirksam auf die Rechtsfrage der Anwendbarkeit von Mängelrechten vor Abnahme beschränkt.

Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision mit der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfragen, "ob die Ansprüche aus § 637 BGB schon vor einer Abnahme geltend gemacht werden können" und "ob Mängelrügen der Verwaltung oder anderer Eigentümer [einer Wohnungseigentümergemeinschaft] auch zugunsten der späteren Erwerber wirken" begründet. Eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung kann sich nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben, die für die Zulassung gegeben wird (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529, 2529, juris Rn. 6; Beschluss vom 11. März 2015 - VII ZR 90/14, Rn. 3).

Ob der Begründung der Zulassung der Revision eine Beschränkung derselben zu entnehmen ist, kann dahingestellt bleiben, denn eine solche wäre jedenfalls unwirksam.

Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2015 - VII ZR 144/14, Rn. 2; Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 189/13, Rn. 40, jeweils m.w.N.). Die in den Gründen des Berufungsurteils als grundsätzlich eingestuften Fragen stellen einzelne Rechtsfragen innerhalb der geltend gemachten Mängelansprüche dar und können nicht isoliert der revisionsrechtlichen Prüfung unterworfen werden. B.

Die Revision ist unbegründet. I.

Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen aus, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vorschuss zur Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB.

Die Klägerin sei aufgrund wirksamer Abtretung vom 12. April 2012 Anspruchsinhaberin der den Eheleute G. zustehenden Gewährleistungsansprüchen gegen die Beklagte geworden.

Die durch das Landgericht festgestellten Mängel lägen vor; deren Beseitigung erfordere den durch das Landgericht festgestellten Aufwand. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Eheleute G. sei nicht erfolgt. § 3 Nr. 2 Abs. 3 des Vertrages vom 6. November 2006, wonach "die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums (...) bereits erfolgt" ist, stelle eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Die Klausel halte einer AGB-rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Unwirksamkeit der Bestimmung ergebe sich unter anderem aus § 309 Nr. 8 b) ff) BGB, denn die Abnahme sei durch Anknüpfung an die Abnahme der übrigen Eigentümer vor Vertragsschluss in die Vergangenheit vorverlagert und führe daher faktisch zu einer Verkürzung der Verjährungsfrist. Das Klauselverbot des § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasse auch mittelbare Fristverkürzungen.

Gemäß § 3 Nr. 2 Abs. 1 des Vertrages vom 6. November 2006 sei das "Bauwerk" förmlich abzunehmen. Nachdem insoweit nicht zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum differenziert werde, gelte das Formerfordernis auch für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Eine förmliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor. Da eine förmliche Abnahme vereinbart worden sei, könne sich die Beklagte nicht auf eine konkludente Abnahme berufen. Für einen Verzicht oder das Erklärungsbewusstsein bezüglich einer konkludenten Abnahme in Abweichung der vertraglich vereinbarten förmlichen Abnahme habe die Beklagte nichts vorgetragen. Insbesondere könne in der "Nachabnahme" vom 17. November 2006, an welcher die Eheleute G. nicht teilgenommen hätten, keine förmliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch diese gesehen werden.

§ 637 BGB sei jedoch trotz fehlender förmlicher Abnahme anwendbar. Zumindest in Fällen der vorliegenden Art, in der keine Situation mehr vorliege, die noch als Erfüllungsphase vor einer Fertigstellung des Bauwerks angesehen werden könne, komme es auf eine (förmliche) Abnahme der Werkleistung nicht an. Denn jedenfalls mit Erhebung der Klage und Geltendmachung der abgetretenen Rechte aus § 637 BGB seien die Mängel und der dazugehörige Anspruch konkretisiert und damit das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert worden. Eine Abnahme sei damit zumindest konkludent erfolgt.

Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei zwar nicht entbehrlich. Denn eine Würdigung der Gesamtumstände ergebe nicht, dass die Beklagte die Nacherfüllung endgültig und ernsthaft verweigert habe. Die Mängelrügen und Fristsetzungen der Klägerin durch ihren Verwalter wirkten jedoch auch zugunsten der Eheleute G. Betreffend sämtliche streitgegenständliche Mängel mit Ausnahme der fehlerhaften Abdichtung des Haustüranschlusses liege damit eine Mängelrüge mit Fristsetzung vor.

Die Mängelansprüche seien nicht verjährt. II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Zutreffend hat das Berufungsgericht den ausgeurteilten Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht auf Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums erforderlichen Aufwendungen nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bejaht. Entsprechendes gilt für die getroffene Feststellung bezüglich der Pflicht zum Ersatz weiterer Sanierungskosten.