VII ZR 5/17

Die Revision des Beklagten führt im angefochtenen Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.

Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus:

Die Berufung des Beklagten habe in der Sache insoweit Erfolg, als festzustellen gewesen sei, dass die Klage hinsichtlich des auf Zahlung von Restwerklohn gerichteten Klageantrags dem Grunde nach gerechtfertigt sei.

Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen fälligen Anspruch auf Zahlung restlichen Werklohns gemäß § 631 Abs. 1 BGB.

Zwischen den Parteien sei durch mündliche Auftragserteilung ein Werkvertrag über die Erbringung von Malerarbeiten in der Produktionshalle des Beklagten zustande gekommen.

Die Klägerin habe im Rahmen des ihr erteilten Auftrags Malerarbeiten erbracht. Diese seien nicht vollständig fertiggestellt worden, weil das Vertragsverhältnis Anfang Dezember 2012 von den Parteien einvernehmlich - mit Wirkung für die Zukunft - beendet worden sei.

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung restlichen Werklohns sei fällig. Für die Fälligkeit der Vergütung sei grundsätzlich die Abnahme der Werkleistung des Auftragnehmers erforderlich. Dies gelte auch für den Fall einer vorzeitigen Vertragsbeendigung. Der Beklagte habe eine Abnahme des Werks ausdrücklich verweigert. Auch eine konkludente Abnahme komme deshalb nicht in Betracht. Die Abnahmeverweigerung sei allerdings zu Unrecht erfolgt, so dass die Abnahmewirkungen gleichwohl eingetreten seien.

Nach dem Ergebnis der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme sowie der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen E. durch das Berufungsgericht sei das Werk der Klägerin abnahmefähig.

Welche Beschaffenheit eines Werks die Parteien vereinbart haben, ergebe sich aus der Auslegung des Werkvertrags. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehörten alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Im Streitfall entspreche das Werk der Klägerin der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit. Es sei funktionstauglich.

Die Ausführung der Arbeiten durch die Klägerin sei nach den anerkannten Regeln der Technik erfolgt. Hinweise auf Ausführungsfehler hätten sich nach dem Ergebnis der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen E. nicht ergeben.

Die eingeschränkte Farbstabilität der verwendeten Farben stelle keinen zur Abnahmeverweigerung berechtigenden Mangel dar. Die von der Klägerin eingesetzten Farben seien für den Einsatz in einer Großbäckerei nicht ungeeignet. Eine dauerhafte Farbstabilität sei bei weißen und hochweißen Farbtönen nach den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen E. im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht realisierbar. Der Sachverständige E. habe unter anderem ausgeführt, dass es für die Vergilbung und den Vergilbungsgrad, insbesondere für Anstriche in Großbäckereien, keine technischen Regelwerke gebe; der Vergilbungsprozess hänge unter anderem von den Einsatzbedingungen der Farben ab. Auch eine Verkehrsüblichkeit gebe es insoweit nicht.

Ein Mangel der Werkleistung liege auch nicht darin begründet, dass die verwendete Farbe nach Ablauf eines halben Jahres nicht mehr dem Farbton der Probefläche nach deren Anlegung entsprochen habe. Ob die Eigenschaften der Probefläche als vereinbarte Beschaffenheit der Werkleistung gälten, sei unerheblich, da auch die Probefläche nach Ablauf eines halben Jahres keine anderen Eigenschaften aufweise als die übrigen von der Klägerin behandelten Flächen. Durch die Anlegung einer Probefläche habe die Klägerin keine Gewähr dafür übernommen, dass deren Eigenschaften dauerhaft oder für einen bestimmten Zeitraum erhalten blieben. Da es in Bezug auf die Farbstabilität keine übliche Beschaffenheit gebe, wie der Sachverständige E. nachvollziehbar ausgeführt habe, könne die Farbstabilität weder als zugesicherte Eigenschaft noch als Beschaffenheitsvereinbarung gelten. II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Restwerklohnklage nicht dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet werden.

1. Für die Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts von Folgendem auszugehen: Die Parteien haben für die von der Klägerin durchzuführenden Malerarbeiten in der Produktionshalle denjenigen Weiß-Farbton vereinbart, den die Probefläche zum Zeitpunkt der Besichtigung aufwies; die Parteien haben weder vor noch bei Vertragsschluss über eine mögliche Vergilbung des Weißanstrichs gesprochen; der Beklagte hat bei Vertragsschluss nicht über besonderes Wissen bezüglich der Vergilbung von Weißanstrichen verfügt.

2. a) Nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk mangelhaft, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit nicht hat. Unter der Beschaffenheit des Werks sind insbesondere alle dem Werk unmittelbar und jedenfalls für eine gewisse Zeit anhaftenden physischen Merkmale zu verstehen (vgl. MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 633 Rn. 10; Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 633 BGB Rn. 19). Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 - VII ZR 203/11, BGHZ 201, 148 Rn. 14; Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11, BauR 2012, 115 Rn. 11 = NZBau 2011, 746; Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15). Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung kann auch die Farbe eines Anstrichs (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289, zum Pkw-Kauf) sowie die Farbstabilität für einen bestimmten Zeitraum sein.