VIII ZR 254/20

Die Revision hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Nachdem der Kläger seinen Antrag auf den Hinweis des Berufungsgerichts hinsichtlich der (Mindest-)Ausstattungsmerkmale des Nachlieferungsfahrzeugs konkretisiert habe, bestünden gegen die Zulässigkeit des Hauptantrags (Nachlieferungsbegehren) keine Bedenken mehr, da einem Gerichtsvollzieher im Rahmen einer möglichen Zwangsvollstreckung gemäß §§ 883, 884 ZPO nunmehr die Feststellung möglich sei, ob ein bei der Beklagten vorgefundenes Fahrzeug dem geschuldeten entspreche.

Dem Kläger stehe gemäß § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB ein Nacherfüllungsanspruch zu, weil das an ihn ausgelieferte Fahrzeug aufgrund der verwendeten Software mangelhaft im Sinne des § 434 Abs. 1 BGB sei, wie der Bundesgerichtshof in seinem Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133) für einen entsprechenden Fall bereits im Einzelnen dargelegt habe.

Die vom Kläger gewählte Nachlieferung sei nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB wegen Unmöglichkeit ausgeschlossen. Zwar könne die Beklagte ein neues Fahrzeug der ursprünglichen Spezifikation nicht mehr beschaffen, weil dieses Fahrzeugmodell seit dem Jahr 2013 nicht mehr hergestellt werde und ein bereits produziertes Fahrzeug der ursprünglichen Modellreihe aufgrund der seit der Herstellung verstrichenen Standzeit selbst dann nicht mehr als fabrikneues Fahrzeug anzusehen sei, wenn es bislang noch nicht in Gebrauch genommen worden wäre. Jedoch führe ein Modellwechsel nicht zwingend zur Unmöglichkeit der Nachlieferung.

Vielmehr komme es darauf an, ob im Gewährleistungsfall die Lieferung eines Nachfolgemodells aus Sicht der Parteien eine taugliche Nacherfüllung darstelle. Auf Käuferseite dürfte im Regelfall ein Interesse bestehen, gegebenenfalls auch ein solches Nachfolgemodell als nacherfüllungstauglich anzunehmen, und auch vorliegend bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger gerade auf solche Ausstattungsmerkmale des erworbenen Fahrzeugs angekommen wäre, über die das Nachfolgemodell nicht mehr verfüge. So habe der Kläger dargelegt, dass es für seine Kaufentscheidung im Jahr 2009 ausschlaggebend auf den - auch beim Nachfolgemodell vorhandenen - erhöhten Böschungswinkel angekommen sei. Das maßgebliche Auslegungskriterium auf Verkäuferseite hingegen sei der Ersatzbeschaffungsaufwand. Je höher dieser Aufwand sei, desto geringer werde - aus Sicht eines verständigen Käufers - das Interesse des Verkäufers sein, auch mit einem Nachfolgemodell den Nachlieferungsanspruch zu erfüllen. Im Hinblick darauf, dass die Kosten der vom Käufer gewählten Art der Nacherfüllung im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB aF zu berücksichtigen seien, bleibe dies für die Beurteilung der Unmöglichkeit im Sinne des § 275 BGB aber noch ohne Bedeutung.

Vorliegend sei die Nachlieferung allerdings auch nicht unverhältnismäßig im Sinne des § 439 Abs. 3 BGB aF. Zwar dürften die Kosten einer Nachbesserung durch das Aufspielen des Software-Updates angesichts der in die Hunderttausende gehenden Zahl der betroffenen Fahrzeuge anteilig sehr niedrig sein, so dass verglichen hiermit bei dem zu erwartenden Nachlieferungsaufwand eine relative Unverhältnismäßigkeit gegeben wäre. Jedoch stehe nicht fest, dass das Software-Update auch zur Mangelbeseitigung geeignet sei und dem Käufer deshalb zugemutet werden könne, sich hierauf einzulassen. Auch wenn aufgrund der Freigabe des Updates durch das Kraftfahrtbundesamt die betroffenen Fahrzeuge nach dem Aufspielen des Updates aus der Sicht der zuständigen Behörde regelkonform seien, könne nicht ausgeschlossen werden, dass - wie der Kläger geltend mache - mit dem Software-Update Folgeprobleme verbunden seien. Dem Berufungssenat sei aus der Vielzahl der bei ihm geführten Verfahren zum "Diesel-Skandal" bekannt, dass auch in der Fachöffentlichkeit über noch ungeklärte Folgen des Updates für die Haltbarkeit des Motors und für den Verbrauch des Fahrzeugs diskutiert werde. Da aber die Beklagte zur Wirkungsweise der Software Näheres nicht vorgetragen habe, sei es nicht möglich, hierzu Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben, was sinnvoll nur bei vorheriger Offenlegung des Quellcodes in Betracht komme.

Schließlich sei die Nachlieferung auch nicht absolut unverhältnismäßig. Dies gelte selbst dann, wenn man den von der Beklagten vorgetragenen, rund 70 % höheren Beschaffungspreis für das Nachfolgemodell zugrunde lege. Denn einerseits reduziere sich ihr Beschaffungsaufwand um den Restwert des ursprünglich gelieferten Fahrzeugs und andererseits könne sie gemäß § 478 BGB aF bei der Herstellerin des Fahrzeugs Regress nehmen. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann der Kläger vorliegend im Wege der Nacherfüllung nicht die Lieferung eines mangelfreien Nachfolgemodells des von ihm ursprünglich erworbenen Neufahrzeugs gemäß § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB verlangen. Damit entfällt zugleich die Grundlage für das hierauf bezogene Begehren des Klägers auf Feststellung des Verzugs der Beklagten mit der Neulieferung und des Annahmeverzugs mit der Rücknahme des erworbenen Fahrzeugs. Ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlich angefallenen Anwaltskosten gemäß §§ 257, 439 Abs. 2 BGB ist mangels Bestehens eines Nachlieferungsanspruchs ebenfalls nicht gegeben.

Das vom Kläger erworbene Fahrzeug weist zwar aufgrund der vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB auf. Auch ist das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass die den Verkäufer bei einem Neuwagenkauf treffende Ersatzlieferungsverpflichtung nicht stets auf das im Kaufvertrag bezeichnete Fahrzeugmodell beschränkt ist, sondern sich aus einer interessengerechten Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) im Fall eines nach Kaufvertragsabschluss eingeführten Nachfolgemodells (Facelift, Modellpflegemaßnahme, neue Baureihe/Generation) auch eine Beschaffungspflicht des Verkäufers bezüglich eines solchen Fahrzeugs ergeben kann. Jedoch folgt aus der insoweit gebotenen nach beiden Seiten interessengerechten Auslegung des Parteiwillens bei Vertragsschluss, dass eine Beschaffungspflicht des Verkäufers bezüglich eines neuwertigen Nachfolgemodells Grenzen unterliegt. Insbesondere kann sie nur dann angenommen werden, wenn der Käufer ein diesbezügliches Nachlieferungsbegehren innerhalb eines als sach- und interessengerecht anzusehenden Zeitraums von zwei Jahren ab Vertragsabschluss geltend macht. Dieser Zeitraum ist vorliegend deutlich überschritten, da zwischen dem Abschluss des Kaufvertrags und der erstmaligen Geltendmachung eines Nacherfüllungsanspruchs durch den Kläger fast acht Jahre verstrichen sind, so dass sein Nachlieferungsbegehren mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen ist.

Ob der Kläger dagegen die von ihm hilfsweise begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrags gemäß § 437 Nr. 2 Alt. 1, § 434 Abs. 1, §§ 440, 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB beanspruchen kann, lässt sich auf Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, das sich - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - mit diesem Begehren nicht befasst hat, nicht abschließend beurteilen.

1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Klage allerdings zulässig. Insbesondere genügt der auf Nachlieferung eines Nachfolgemodells gerichtete Klageantrag - ebenso wie die darauf gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO erfolgte Verurteilung durch das Berufungsgericht - den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grunds des erhobenen Anspruchs enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708 Rn. 8; vom 21. November 2017 - II ZR 180/15, NJW 2018, 1259 Rn. 8; vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, BGHZ 218, 139 Rn. 15; vom 22. Januar 2021 - V ZR 12/19, NJW-RR 2021, 401 Rn. 9; vom 9. März 2021 - VI ZR 73/20, NJW 2021, 1756 Rn. 15; jeweils mwN).