VIII ZR 32/16

Die Revision hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, Zug um Zug gegen Herausgabe und Rückübereignung des Pferdes "D. " gemäß § 346 Abs. 1 BGB zu; dementsprechend habe er auch einen Anspruch auf die daneben begehrten Feststellungen.

Denn die Parteien hätten bei Abschluss des Kaufvertrages zumindest stillschweigend eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen, dass das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend demjenigen im Bereich des Facettengelenks bei C4/C5 nicht aufweisen dürfe. Dies habe der Beklagte in seiner Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2015 beim Berufungsgericht "so eingeräumt" und sei vom Kläger - was versehentlich nicht protokolliert worden sei - bestätigt worden.

Der entsprechende Befund habe bereits bei Übergabe des Pferdes an den Kläger vorgelegen. Zwar habe der Sachverständige ausgeführt, dass aus seiner Sicht nur mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit von einem Vorliegen des Befundes bei Übergabe des Pferdes ausgegangen werden könne, weil bei der Ankaufsuntersuchung letztlich nur eine zweidimensionale Röntgenaufnahme, weiteres bildgebendes Material jedoch erst mehrere Monate nach der Ankaufsuntersuchung erstellt worden sei. Deswegen könne - nach Ansicht des Sachverständigen - nicht mit letztendlicher Sicherheit vollständig ausgeschlossen werden, dass dieser Befund nach der Übergabe des Pferdes weiteren Veränderungen ausgesetzt gewesen sei. Das Gericht sei jedoch davon überzeugt, dass der Röntgenbefund tatsächlich bereits zum Zeitpunkt der Ankaufsuntersuchung vorgelegen habe, denn der Sachverständige habe auf den anlässlich der Ankaufsuntersuchung gefertigten Röntgenbildern Veränderungen im Bereich des Facettengelenks zwischen dem vierten und dem fünften Halswirbel erkennen können, die sich mit dem weiteren bildgebenden Material ohne weiteres in Einklang bringen ließen. Im Übrigen deute der Zustand des Befundes darauf hin, dass er mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bereits vor dem dritten Lebensjahr des Pferdes entstanden sei.

Darüber hinaus ergebe sich das Vorliegen des Röntgenbefunds bereits bei Übergabe auch aus § 476 BGB, da sich der Befund innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe des Pferdes gezeigt habe. Als Reitlehrer und Pferdetrainer sei der Beklagte bei Vertragsschluss selbständig, umsatzsteuerpflichtig und mithin als Unternehmer im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB tätig gewesen. Der Verkauf des Pferdes weiche nicht so weitgehend vom gewöhnlichen Tätigkeitsfeld des Beklagten ab, dass er dessen Gewerbe nicht mehr zuzurechnen wäre. Demgegenüber habe der Kläger den Vertrag als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB abgeschlossen, da nicht ersichtlich sei, dass er das Pferd im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit gekauft habe; selbst eine Art Sponsoring zugunsten der als (professionelle) Turnierreiterin tätigen Zeugin B. führe nicht zwingend zu einer unternehmerischen Tätigkeit des Klägers, sondern könne auch durchaus dem Bereich des Hobbys zugeordnet werden. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1, § 90a Satz 3, § 323 Abs. 1, §§ 346, 348 BGB und die weiteren von ihm begehrten, damit zusammenhängenden Feststellungen nicht verlangen, weil einerseits allein der nach Auffassung des Berufungsgerichts bereits bei Übergabe des streitgegenständlichen Pferdes (§ 446 BGB) vorhandene Röntgenbefund mangels nachweisbarer klinischer Auswirkungen einen Sachmangel nicht zu begründen vermag und andererseits bislang hinreichende Feststellungen dazu fehlen, ob die vom Kläger behaupteten "Rittigkeitsprobleme" - unabhängig von besagtem Röntgenbefund - bereits bei Übergabe des Pferdes vorlagen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt dem Kläger die Vermutung des § 476 BGB nicht zugute, weil der Beklagte nicht als Unternehmer gehandelt hat und deshalb ein Verbrauchsgüterkauf nicht vorliegt.

1. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, das Pferd sei bereits aufgrund des streitgegenständlichen Röntgenbefunds mit einem Sachmangel behaftet gewesen, weil es hierdurch - obschon dieser Befund nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen mit hoher bis sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht klinisch relevant gewesen ist und auch nicht zu den vom Kläger bemängelten "Rittigkeitsproblemen" geführt hat - von der durch die Parteien vereinbarten Beschaffenheit abgewichen sei (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist insofern allerdings nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt ist, der streitgegenständliche Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen. Zwar hat der Sachverständige dies nicht "mit letztendlicher Sicherheit", sondern (lediglich) als "sehr wahrscheinlich" festgestellt, da er Veränderungen am betreffenden Gelenkfortsatz der Wirbelsäule nach Gefahrübergang (aus naturwissenschaftlicher Sicht) "nicht vollständig" ausschließen konnte. Aber auch die volle richterliche Überzeugungsbildung nach § 286 Abs. 1 ZPO setzt keine absolute oder unumstößliche Gewissheit im Sinne des wissenschaftlichen Nachweises voraus, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 16. April 2013 - VI ZR 44/12, NJW 2014, 71 Rn. 8; vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, NJW 2016, 942 Rn. 40; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, NJW 2017, 1093 Rn. 60, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; jeweils mwN). Daher darf sich ein Richter dadurch, dass sich ein Gutachter nur auf Wahrscheinlichkeitsgrade festlegt, nicht von der Bildung einer persönlichen Überzeugung zum Grad einer praktischen Wahrscheinlichkeit abhalten lassen (vgl. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1993 - VI ZR 155/92, NJW 1994, 801 unter II 2 c aa; vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, aaO Rn. 62; jeweils mwN). Insofern ist das Berufungsgericht nach inhaltlicher Auseinandersetzung mit den sachverständigen Ausführungen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Schluss gelangt, der streitgegenständliche Röntgenbefund habe bereits bei Gefahrübergang vorgelegen.

b) Mit Recht rügt die Revision jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, bereits bei dem betreffenden Röntgenbefund handele es sich - unabhängig davon, ob hiermit klinische Erscheinungen verbunden seien - um einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Denn es ist nicht einmal im Ansatz erkennbar, dass die Parteien ausdrücklich oder konkludent eine Beschaffenheitsvereinbarung dahingehend getroffen haben könnten, dass das Pferd einen Röntgenbefund entsprechend dem vom Sachverständigen im Bereich des Facettengelenks bei C4/C5 festgestellten nicht haben dürfe.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats setzt eine Beschaffenheitsvereinbarung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus, dass der Verkäufer in vertragsgemäß bindender Weise die Gewähr für das Vorhandensein einer Eigenschaft der Kaufsache übernimmt und damit seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Eigenschaft einzustehen (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 1997 - VIII ZR 243/96, BGHZ 135, 393, 396 [zu § 459 Abs. 2 BGB aF]; vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 13). Eine solche Vereinbarung kann ausdrücklich oder - was insoweit im Streitfall allein in Betracht kommt - durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 18; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO). Allerdings sind an das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen; unter der Geltung des neuen Schuldrechts kommt sie nicht mehr im Zweifel, sondern nur noch in eindeutigen Fällen in Betracht (st. Rspr.; zuletzt Senatsurteile vom 15. Juni 2016 - VIII ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, aaO Rn. 35; vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, unter II 1, zur Veröffentlichung vorgesehen).