VIII ZR 327/11

Die Revision hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

Die Klägerin sei selbst im Falle eines gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB relevanten Zahlungsverzugs nicht zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt gewesen. Der Wirksamkeit sämtlicher ausgesprochener Kündigungen stehe § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entgegen. Diese Bestimmung sei auch bei preisgebundenem Wohnraum entsprechend anwendbar, so dass die Klägerin sich vor einer abschließenden gerichtlichen Klärung, ob die von ihr einseitig vorgenommenen Erhöhungen der Miete und der Nebenkostenvorauszahlungen berechtigt gewesen seien, vor Ablauf der anschließenden Sperrfrist nicht auf den eingetretenen Rückstand berufen könne. Zwar beruhe die Forderung der Klägerin auf erhöhte Nebenkostenvorauszahlungen, die neben der Julimiete überhaupt erst einen relevanten Rückstand hätten herbeiführen können, nicht auf dem in § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB in Bezug genommenen § 560 BGB, sondern wegen der Preisgebundenheit des Wohnraums auf § 11 des Hamburger Wohnungsbindungsgesetzes. Insoweit liege aber eine planwidrige Regelungslücke vor. Es sei weder ersichtlich noch nachvollziehbar, dass der Gesetzgeber einen Vermieter preisgebundenen Wohnraums gegenüber einem Vermieter von preisfreiem Wohnraum für diese Fallgestaltung habe privilegieren wollen. Außerdem sei die Interessenlage gleich, da es auch bei preisgebundenem Wohnraum dem Vermieter zumutbar sei, den Streit über die Wirksamkeit der Mieterhöhung gerichtlich klären zu lassen. Andernfalls würde ihm die Möglichkeit eröffnet, einen Mieter durch den Druck einer drohenden Kündigung zur Anerkennung von Mieterhöhungen zu bewegen, die möglicherweise nicht geschuldet seien. Für eine solche Bevorzugung bestehe kein Anlass, zumal dadurch besonders die regelmäßig sozial schwächer gestellten und deshalb eher schutzbedürftigen Mieter preisgebundenen Wohnraums benachteiligt würden. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen des Dauernutzungsverhältnisses und demgemäß die Berechtigung des von der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB erhobenen Räumungsverlangens nicht verneint werden.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass es sich bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Dauernutzungsvertrag der Sache nach um einen Mietvertrag handelt und deshalb die Frage, ob die Klägerin wegen des nach ihrer Auffassung eingetretenen Mietzahlungsverzugs der Beklagten ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Nutzungsverhältnisses hatte, nach den dafür im Wohnraummietrecht vorgesehenen Kündigungsbestimmungen, insbesondere § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB, zu beurteilen ist, soweit die Parteien nicht in zulässiger Weise Abweichendes vereinbart haben (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2003 - VIII ZR 22/03, WuM 2003, 691 unter II; vom 14. Oktober 2009 - VIII ZR 159/08, WuM 2009, 744 Rn. 9; vom 24. März 2010 - VIII ZR 177/09, BGHZ 185, 114 Rn. 8).

Dies greift die Revision ebenso wenig an wie die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass sich bei dem hier gegebenen preisgebundenen Wohnraum eine Erhöhung der Nutzungsgebühr und der Nebenkostenvorauszahlungen nicht nach §§ 558, 560 BGB, sondern nach dem mit § 10 WoBindG übereinstimmenden § 11 des Gesetzes zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnungen in der Freien und Hansestadt Hamburg (Hamburgisches Wohnungsbindungsgesetz - HmbWoBindG) vom 19. Februar 2008 (HmbGVBl. S. 305) bestimmt. Danach kann der Vermieter dem Mieter gegenüber schriftlich erklären, dass das vom Mieter gezahlte Entgelt und die gezahlten Umlagen um einen bestimmten Betrag bis zur Höhe des zulässigen Entgelts erhöht werden sollen, wenn der Mieter nur zur Entrichtung eines niedrigeren als des nach diesem Gesetz (§§ 8 ff., § 29 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 Buchst. a HmbWoBindG i.V.m. § 4 Abs. 7, 8, § 20 NMV 1970, § 27 II. BV) zulässigen Entgelts verpflichtet ist. Da die Erklärung des Vermieters gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 HmbWoBindG die Wirkung hat, dass von dem Ersten des auf die Erklärung folgenden Monats an das erhöhte Entgelt an die Stelle des bisher zu entrichtenden Entgelts tritt, und das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Berechtigung der Erhöhungsverlangen der Klägerin getroffen hat, ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass die Beklagte der Klägerin die jeweiligen Erhöhungsbeträge schuldete und bei Ausspruch der Kündigung vom 7. Juli 2009 für die Monate Juni und Juli 2009 mit einem gemäß § 556b Abs.1 BGB bis zum dritten Werktag eines jeden Monats zu entrichtenden und die Miete für einen Monat übersteigenden Betrag in Verzug geraten war.

2. Zu Recht beanstandet die Revision jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei an einer wirksamen Kündigung bereits durch § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB gehindert gewesen. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter, wenn der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden ist, das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

a) Ob § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB, der nach seinem Wortlaut nur Mieterhöhungen und Veränderungen von Betriebskosten gemäß §§ 558 bis 560 BGB und damit nur Entgeltveränderungen bei preisfreiem Wohnraum erfasst, auf Anpassungen der Kostenmiete bei preisgebundenem Wohnraum nach Maßgabe von § 10 WoBindG und entsprechender landesrechtlicher Vorschriften - hier § 11 HmbWoBindG - entsprechend anzuwenden ist, ist umstritten.

Teilweise wird eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB wegen Fehlens einer gleichwertigen Regelung im Preisbindungsrecht für geboten erachtet. Denn die Interessenlage bei Mieterhöhungen nach § 10 WoBindG sei nicht anders als bei denjenigen nach §§ 558 ff. BGB. Zudem seien die Mieter von preisgebundenem Wohnraum besonders schutzbedürftig, da sie im Zweifel zu den sozial schwächeren Bevölkerungsschichten zählten und nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Gesetzgeber diese Mieter von dem mit § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB bezweckten Schutz habe ausnehmen wollen (LG Köln, WuM 1995, 593; AG Hamburg-Harburg, ZMR 2011, 558, 559; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XII 147; jurisPK-BGB/Mössner, 5. Aufl., § 569 Rn. 188).

Die Gegenansicht verweist auf den für eindeutig erachteten Wortlaut der Norm, der Mieterhöhungen nach Maßgabe von Rechtsvorschriften außerhalb des BGB gerade nicht erfasse (Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 569 Rn. 46; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 569 Rn. 35; Bamberger/Roth/Wöstmann, BGB, 2. Aufl., § 569 Rn. 19; AnwK-BGB/Hinz, 2005, § 569 Rn. 53; Franke in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Stand Januar 2011, § 569 Anm. 9.1). Ferner verweist sie darauf, dass der Gesetzgeber in § 10 Abs. 3 Nr. 1 MHG bereits die § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB entsprechende Vorgängerbestimmung des § 9 Abs. 2 MHG ausdrücklich von einer Anwendung auf preisgebundenen Wohnraum ausgenommen habe und auch die Neufassung des Gesetzes nach der Mietrechtsreform nur das private Wohnraummietrecht habe erfassen sollen (Lammel, aaO, § 569 Rn. 46 Fn. 74).

b) Mit der zuletzt genannten Auffassung hält der Senat die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf preisgebundenen Wohnraum für nicht gegeben. Dazu fehlt es entgegen der Sichtweise des Berufungsgerichts bereits an der erforderlichen Regelungslücke. Abgesehen davon, dass schon der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift im Gesamtzusammenhang der Kündigungsbestimmungen für eine restriktive Handhabung der Vorschrift und damit gegen eine Analogiefähigkeit spricht (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 unter II 2 c), macht die Entstehungsgeschichte der Norm deutlich, dass die vom Berufungsgericht für geboten erachtete Analogie auszuscheiden hat.