XII ZR 134/08

Die Revisionen führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Belang - wie folgt begründet:

Die Antragstellerin habe gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 bzw. Abs. 2 BGB. Zu den kindbezogenen Gründen habe die Antragstellerin ausführlich dargelegt, in welchem Umfang die Kinder nachmittags Schulunterricht bzw. Sporttraining hätten. Zu den konkreten Betreuungsmöglichkeiten habe die Antragstellerin ausgeführt, dass sie regelmäßig ein Zimmer an eine Studentin vermiete, die dafür im zeitlichen Rahmen von fünf Stunden wöchentlich Fahrdienste für die Kinder übernehme und im Haushalt helfe. Selbst bei Berücksichtigung dieser Betreuungsmöglichkeit könne eine Obliegenheit für die Ganztagstätigkeit derzeit noch nicht angenommen werden. Schon allein wegen des Mittagessens und der Hausaufgabenbetreuung werde eine Obliegenheit zur Ganztagstätigkeit, soweit keine Ganztagschule oder geeignete Horteinrichtung vorhanden sei, wie bisher erst in Betracht kommen, wenn das jüngste Kind zumindest die siebte oder achte Klasse erreicht habe. Außerdem sei zu sehen, dass das derzeitige Schulsystem in Baden-Württemberg mit dem G 8-Zug die Förderung des Kindes im wesentlichen Umfang den Eltern überlasse.

Weiter seien elternbezogene Gründe zu berücksichtigen. Denn vor der Trennung seien sich die Parteien offenbar einig gewesen, dass die Kinder in erheblichem Umfang und mit großem zeitlichem Einsatz der Eltern sportlich gefördert würden. Tatsächlich sei dies auch jahrelang so praktiziert worden, wobei die Antragstellerin mit ihrer reduzierten Erwerbstätigkeit die Hauptlast getragen habe. Das gewachsene Vertrauen der Antragstellerin in die vereinbarte und praktizierte Rollenverteilung bei der Ausgestaltung der Kinderbetreuung sei zu schützen.

Angesichts des Alters und der Zahl der Kinder, der von der Antragstellerin dargelegten bestehenden Betreuungsmöglichkeiten und der bisherigen Rollenverteilung und einvernehmlichen Gestaltung der Kindesbetreuung erscheine es angemessen, dass die Antragstellerin lediglich mit 75 % ihrer Arbeitskraft erwerbstätig sei und sich im Übrigen weiterhin der sportlichen und sonstigen Förderung der Kinder widme.

Soweit der Betreuungsunterhalt nicht ausreiche, um den Bedarf der Antragstellerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu decken, habe sie außerdem einen ergänzenden Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB.

Eine Herabsetzung und/oder zeitliche Begrenzung des Unterhalts wegen Unbilligkeit nach § 1578 b BGB komme jedenfalls derzeit nicht in Betracht. Eine zeitliche Befristung scheide wegen der Betreuungsbedürftigkeit der Kinder aus. Im Übrigen bestehe auf Seiten der Antragstellerin ein fortwirkender ehebedingter Nachteil. Schon ein Vergleich mit der Karriere des Antragsgegners ergebe, dass die Antragstellerin im beruflichen Bereich gravierende ehebedingte Nachteile habe. Der Vorhalt des Antragsgegners, das Karrieregefälle beruhe auf der Bequemlichkeit und persönlichen Unstrukturiertheit der Antragstellerin, sei nicht ausreichend substantiiert. II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revisionen nicht in allen Punkten stand.

1. Allerdings sieht sich der Senat daran gehindert, seiner Entscheidung die neuen Tatsachen, namentlich die geänderten Einkommensverhältnisse, zugrunde zu legen, die sich ausweislich der einstweiligen Anordnung des Berufungsgerichts vom 15. April 2009 nach Abschluss des Berufungsverfahrens ergeben haben.

a) Nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Zwar ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszulegen, dass in bestimmtem Umfang auch Tatsachen, die sich erst während der Revisionsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz ohnehin von Amts wegen zu beachten ist. Der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts verliert nämlich an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 26 f. m.w.N.).

b) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob die vom Berufungsgericht in dem Beschluss vom 15. April 2009 zum Einkommen des Antragsgegners getroffenen Feststellungen unstreitig sind. Denn es fehlt jedenfalls an belastbaren Feststellungen zum Einkommen der Antragstellerin, das sich ausweislich des Beschlusses aufgrund einer neu hinzugekommenen Funktionszulage ebenfalls erhöht habe. Der in dem Beschluss enthaltenen Einkommensberechnung für die Antragstellerin lässt sich eine solche Funktionszulage nicht entnehmen. Vielmehr kommt der Beschluss ebenso wie das Urteil auf Seiten der Antragstellerin zu einem bereinigten Gesamtnettoeinkommen von rund 1.793 €. Hinzu kommt, dass sich der Antragsgegner nunmehr im einstweiligen Anordnungsverfahren auf einen Karrieresprung beruft und er die Auffassung vertritt, die Antragstellerin habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie ihn wegen seiner Angaben zum Einkommen wegen Prozessbetruges angezeigt habe. Auf beide Einwände ist das Berufungsgericht im Rahmen des von ihm geführten einstweiligen Anordnungsverfahrens nicht abschließend eingegangen. Am Ende darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die neue Einkommenssituation auch im Rahmen der Billigkeitsprüfung gemäß § 1578 b BGB von Bedeutung sein kann (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 2009 - XII ZR 146/08 - FamRZ 2009, 1990 Tz. 29).

Um die nunmehr aufgeworfenen Fragen einer abschließenden Beurteilung zuführen zu können, bedarf es mithin noch umfassender Feststellungen, die dem Tatrichter vorbehalten bleiben müssen.

2. Der Anspruch der Antragstellerin auf Betreuungsunterhalt richtet sich nach § 1570 BGB in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Danach kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen wegen der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes für mindestens drei Jahre nach der Geburt Unterhalt verlangen. Die Dauer des Unterhaltsanspruchs verlängert sich, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB). Die Dauer des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt verlängert sich darüber hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie der Dauer der Ehe der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 2 BGB). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 - Tz. 18 f. und zuletzt vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, Tz. 16 f. m.w.N.).

§ 1570 BGB verlangt regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen Gründe (§ 1570 Abs. 2 BGB) ist nach dem neuen Unterhaltsrecht vielmehr ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 - Tz. 22 und zuletzt vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Tz. 19 m.w.N.), wobei der Gesetzgeber die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzung einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus dem unterhaltsberechtigten Elternteil auferlegt hat (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 - Tz. 23 und zuletzt vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Tz. 20 m.w.N.).

a) Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung unter anderem auf das Vorliegen kindbezogener Gründe im Sinne des § 1570 Abs. 1 Satz 3 gestützt.