XII ZR 145/19

Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, die Schadenersatzklausel des Automatenaufstellvertrags sei zwar wirksam, der Beklagte zu 2 habe aber die Gaststätte nicht vor Ablauf der Vertragszeit aufgegeben.

Zwar sei die außerordentliche Kündigung nicht wirksam gewesen, weil dem Beklagten zu 2 kein entsprechender Kündigungsgrund zugestanden habe. Jedoch habe die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung den Automatenaufstellvertrag zum 28. Februar 2017 wirksam beendet.

Bei der vertraglichen Regelung der Laufzeit bis zum 31. Dezember 2017 handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB. Die Klausel, die eine vertragliche Erstlaufzeit von fünf Jahren vorsehe, sei gemäß § 307 BGB unwirksam, da sie den Beklagten zu 2 unangemessen benachteilige. Bei der Abwägung seien das Leitbild des Automatenaufstellvertrags als eines Gestattungsvertrags mit mietvertraglichen Elementen und personenbezogenen Merkmalen ebenso zu berücksichtigen wie die unterschiedlichen Risikobeteiligungen des Aufstellers und des Wirts. Zu beachten sei aber auch die Verpflichtung des Automatenaufstellers, der sich eines Formularvertrags bediene, schon bei der Vertragsgestaltung die Interessen des Gastwirts angemessen zu berücksichtigen. Dabei sei insbesondere auch die hohe Fluktuation bei diesem Gaststättentyp zu beachten, der häufig von Ungelernten geführt werde und damit ein Scheitern und die Entstehung von Schadenersatzverpflichtungen erwarten lasse. Der langen Bindung von fünf Jahren stünden auch keine sich aus der Interessenlage der Klägerin zu 2 ergebenden nachvollziehbaren Gründe gegenüber. Weder habe die Klägerin zu 2 dem Gastwirt ein Darlehen zur Ausstattung der Gastwirtschaft gewährt noch verlange die Amortisation der Geräte eine entsprechende Vertragsdauer. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur zulässigen Laufzeit eines Bierlieferungsvertrags könne nicht entsprechend herangezogen werden. Aufgrund der Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung der Laufzeit gelte der Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen mit dem Recht zur ordentlichen Kündigung. Für die Kündigungsfrist sei auf die gesetzliche Regelung des § 580 a BGB zurückzugreifen, weil es sich bei dem Automatenaufstellvertrag um einen typengemischten Vertrag handele, bei dem insoweit die mietvertraglichen Gesichtspunkte im Vordergrund stünden. Nach § 580 a Abs. 1 Nr. 3 BGB sei die ordentliche Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig, wenn - wie hier - die Miete nach Monaten bemessen sei.

2. Dies hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Klägerin zu 2 kein Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2 für den Zeitraum von Mai bis einschließlich Dezember 2017 zusteht.

a) Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei dem - im Gesetz nicht gesondert geregelten - Automatenaufstellvertrag um einen Gestattungsvertrag eigener Art handelt, der durch mietrechtliche Elemente charakterisiert wird (vgl. BGH Urteile vom 6. Oktober 1982 - VIII ZR 201/81 - NJW 1983, 159, 160; BGHZ 71, 80 = NJW 1978, 1155, 1156 und BGHZ 47, 202 = NJW 1967, 1414, 1415; vgl. auch Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - XII ZR 86/01 - NJW 2002, 3322, 3323), aber auch eine besondere personenbezogene Prägung aufweist (vgl. BGH Urteile vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82 - NJW 1985, 53, 54 und vom 6. Oktober 1982 - VIII ZR 201/81 - NJW 1983, 159, 160).

b) Anders als die Revision meint, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Mindestlaufzeit des Automatenaufstellvertrags von fünf Jahren aufgrund der Umstände des vorliegenden Einzelfalls als unangemessene Benachteiligung des Beklagten zu 2 im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB gewertet hat.

Die Revision stellt nicht in Frage, dass es sich bei der Regelung der Mindestlaufzeit des Vertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt. Da Gastwirte, die einen Automatenaufstellvertrag schließen, als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB anzusehen sind, richtet sich die Inhaltskontrolle der Klausel des Automatenaufstellvertrags hier nach §§ 310, 307 Abs. 1 und 2 BGB. Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen.

aa) Die Frage, ob und inwieweit Klauseln des Automatenaufstellers über Mindestlaufzeiten des Vertrags den Gastwirt unangemessen benachteiligen, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Dabei wird vor allem danach differenziert, ob der Automatenaufsteller dem Gastwirt zugleich ein Darlehen oder einen Zuschuss gewährt und in welchem Umfang der Gastwirt an dem Einspielerlös beteiligt wird.

(1) So kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine zehnjährige Laufzeit im Einzelfall nicht als unangemessen zu beanstanden sein, wenn zu dem Automatenaufstellvertrag ein wirtschaftlich erhebliches Darlehen oder eine wirtschaftlich erhebliche Gewinnbeteiligung des Gastwirts (30-40 % des Bruttoeinspielerlöses) gewährt werden (vgl. BGH Urteile vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 350/82 - NJW 1985, 53, 55 und vom 6. Oktober 1982 - VIII ZR 201/81 - NJW 1983, 159, 161). Dementsprechend ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung unter diesen Umständen eine fünfjährige Laufzeit erst recht nicht beanstandet worden (vgl. OLG Frankfurt OLGR 1994, 169, 170). Teilweise werden Bindungsfristen als nicht unangemessen bewertet, die in ein Verhältnis zur Dauer der Tilgung des Darlehens gesetzt werden, und zwar in der Weise, dass der Vertrag auf die doppelte Frist der vorgesehenen Tilgungszeit geschlossen wird, höchstens aber auf fünf Jahre (Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt AGB-Recht 12. Aufl. „Automatenaufstellverträge“ Rn. 3 mwN in Fn. 8). Dagegen wurde eine Laufzeit von neun Jahren in Verbindung mit Darlehen, die nur von geringer wirtschaftlicher Bedeutung sind, als unangemessen angesehen (LG Konstanz NJW-RR 2005, 991, 992).

Erfolgt keine Darlehensvergabe, wird andererseits eine Laufzeit von bis zu drei Jahren als nach § 307 Abs. 1 BGB vertretbar angesehen (vgl. BGH Urteil vom 21. März 1990 - VIII ZR 196/89 - NJW-RR 1990, 1076, 1077; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt AGB-Recht 12. Aufl. 2016 „Automatenaufstellverträge“ Rn. 3; LG Magdeburg Urteil vom 24. November 1993 - 8 O 420/93 - juris Rn. 15), teilweise aber auch eine Laufzeit von fünf (LG Mainz Urteil vom 21. Juni 2002 - 1 O 430/01 - juris Rn. 23) oder auch von 10 Jahren (Dammann in Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht 7. Aufl. Klauseln [A] Rn. 310).

(2) Hinsichtlich der Höchstlaufzeit eines Automatenaufstellvertrags verbieten sich schematische Aussagen und Verallgemeinerungen, vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (Staudinger/Bieder BGB [2019] Anhang zu §§ 305-310 Rn. E 11; Graf von Westphalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke [Stand: November 2019] „Automatenaufstellvertrag“ Rn. 11).

Ob eine formularmäßige Vertragsklausel zur Mindestlaufzeit eines Automatenaufstellvertrags den Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB unangemessen benachteiligt, ist danach im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die alle Umstände des Einzelfalls und insbesondere das Wechselspiel mit anderen Vertragsklauseln und sonstigen Umständen berücksichtigt, wie etwa die gleichzeitige Gewährung eines Darlehens oder von Zuschüssen an den Gastwirt und die Ausgestaltung der Beteiligung des Gastwirts am Einspielerlös. Zudem ist zu berücksichtigen, dass beim Automatenaufstellvertrag das vertragstypische Risiko sehr unterschiedlich verteilt ist, weil die Gewinnerzielung durch die Automaten für deren Aufsteller den Kern der unternehmerischen Tätigkeit bildet, für deren Vertragspartner hingegen lediglich eine Nebenerwerbschance eröffnet (vgl. BGH Urteil vom 6. Oktober 1982 - VIII ZR 201/81 - NJW 1983, 159, 160). Ob eine formularmäßige Mindestlaufzeit eines Automatenaufstellvertrags unangemessen ist, ist daher mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen.

bb) Hiervon ausgehend ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Laufzeit des Automatenaufstellvertrags von hier fünf Jahren als unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB bewertet hat, weil der Einschränkung des Beklagten zu 2 in seiner wirtschaftlichen Dispositionsfreiheit vorliegend keine kompensierenden Vorteile gegenüberstehen. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Interessenabwägung lässt keine Rechtsfehler erkennen.