XII ZR 160/08

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192 Tz. 5). I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob bei der Feststellung der nach § 323 Abs. 1 ZPO erforderlichen wesentlichen Änderung der für den titulierten Unterhaltsanspruch maßgeblichen Umstände auf die durch das Versäumnisurteil fingierten Tatsachen oder auf die tatsächlichen Verhältnisse bei Erlass des Versäumnisurteils abzustellen sei, da nach beiden Auffassungen erhebliche Änderungen eingetreten seien.

In der Begründung ihres Abänderungsbegehrens im vorangegangenen Unterhaltsverfahren seien die jetzigen Beklagten davon ausgegangen, dass die Klägerin mit ihrem damaligen Nettoeinkommen aus einer teilschichtigen Erwerbstätigkeit von monatlich 1.013 € nur teilweise leistungsfähig gewesen sei. Die restliche Leistungsfähigkeit der Klägerin hinsichtlich der verlangten und titulierten Beträge von 247 € bzw. 291 € hätten die Beklagten damals aus dem Vermögen der Klägerin hergeleitet.

Zwar hätten sich die Einkommensverhältnisse der Klägerin ab Juni 2006 mit der Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit wesentlich verbessert, jedoch gehe diese Änderung einher mit dem Wegfall des Einkommens ihres Ehemanns aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit und dem Entstehen der Barunterhaltspflichten gegenüber ihrem Ehemann und den beiden Kindern, die sie mit diesem gemeinsam habe. Eine weitere Änderung sei in dem von der Klägerin behaupteten Verbrauch des Kapitals zu sehen, welches in dem Vorverfahren zur Herstellung der vollen Leistungsfähigkeit der Klägerin herangezogen worden sei.

Bei der Frage der Begründetheit der Abänderungsklage bestehe keine Bindungswirkung an die Fiktion des Versäumnisurteils. Vielmehr sei aufgrund der nicht nur von der Klägerin behaupteten, sondern tatsächlich auch eingetretenen Veränderung der für den Unterhalt der Beklagten maßgeblichen Umstände neu zu rechnen.

Bei der Ermittlung der Unterhaltsansprüche der Beklagten für den Zeitraum ab Januar 2008 sei zu berücksichtigen, dass der Unterhaltsanspruch des Ehemanns der Klägerin aufgrund der nach dem Unterhaltsrechtsänderungsgesetz seit dem 1. Januar 2008 geltenden neuen Rangfolgeregelung in § 1606 BGB (richtig: 1609 BGB) nachrangig sei gegenüber den Unterhaltsansprüchen der minderjährigen Kinder. Deshalb wäre der Ehemann der Klägerin an sich im Rahmen der Mangelverteilung, bei der im ersten Rang nur die Unterhaltsansprüche der minderjährigen Kinder zum Zuge kämen, nicht zu berücksichtigen. Dies hätte hier zur Folge, dass die Verteilungsmasse vollständig zur Deckung der Ansprüche der Kinder zu verwenden wäre. Dieser Grundsatz müsse aber eine Einschränkung jedenfalls für den Fall erfahren, dass in dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen ein steuerlicher Vorteil aus dem Ehegattensplitting enthalten sei. Die Teilhabe der Kinder an dem Steuervorteil dürfe nicht dazu führen, dass er diesen unter Ausschluss des Ehegatten, für den er gewährt werde, zugute komme, wie dies hier der Fall wäre, wenn die Mangelverteilung auf der Basis des Erwerbseinkommens der Klägerin einschließlich des Splittingvorteils nur für den Kindesunterhalt durchgeführt würde. Das Gericht habe die Mangelverteilung für die Zeit ab Januar 2008 unter Einbeziehung des ungedeckten Unterhaltsbedarfs des Ehemanns der Klägerin vorgenommen. Der sich dabei ergebende Betrag von 241 € liege geringfügig unterhalb des Splittingvorteils, den der Senat auf der Basis der vorstehend dargestellten Einkünfte der Klägerin mit rund 250 € monatlich ermittelt habe. Der Klägerin sei der im Wege der Mangelverteilung ermittelte Betrag für den Unterhaltsbedarf ihres Ehemanns zu belassen, was dazu führe, dass die Beklagten trotz ihres unterhaltsrechtlichen Vorrangs nur die bei der Mangelverteilung unter Einbeziehung des nachrangigen Ehemannes der Klägerin ermittelten Beträge verlangen könnten.

Zum Einsatz des Vermögens der Klägerin für den Kindesunterhalt hätten die Parteien im Termin übereinstimmend erklärt, sie gingen davon aus, dass diese Beträge aufgrund der Anrechnung auf die Unterhaltsansprüche für die Vergangenheit ab April 2004 - tatsächlich gezahlt habe die Klägerin unstreitig nichts - verbraucht seien.

Den Einsatzbetrag für den Ehemann der Klägerin hat das Berufungsgericht unter Heranziehung eines pauschalen Existenzminimums von 780 € abzüglich 300 € eigenen Einkommens ermittelt. Den Einsatzbeträgen der Beklagten hat das Berufungsgericht den Tabellenunterhalt zugrunde gelegt. II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung des Kindesunterhalts allerdings von dem Einkommen der Klägerin einschließlich des Splittingvorteils ausgegangen. Jedoch hätte es bei der Mangelfallberechnung einen Unterhaltsanspruch zugunsten ihres Ehemanns nicht berücksichtigen dürfen, da dieser gegenüber den minderjährigen Kindern gemäß § 1609 Nr. 2 BGB nachrangig ist.

a) Der Senat hat - allerdings erst nach Verkündung des Berufungsurteils - die insoweit maßgeblichen Fragen mit Urteil vom 17. September 2008 (BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189) entschieden. Danach ist der aus einer neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen resultierende Splittingvorteil sowohl bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs minderjähriger Kinder gemäß § 1610 Abs. 1 BGB als auch bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen im Sinne von § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen.

Handelt es sich - wie hier - um einen Mangelfall und steht das Existenzminimum des Kindes in Frage, so bestimmt das Gesetz in § 1603 Abs. 2 BGB, dass unterhaltspflichtige Eltern "alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden" haben. Hierzu gehört auch der Splittingvorteil aufgrund der neuen Ehe, soweit dieser auf dem alleinigen Einkommen des Unterhaltspflichtigen beruht (Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 23). Ein dem entgegenstehendes Verbot der Anrechnung beim Kindesunterhalt folgt weder aus gesetzlichen Bestimmungen noch aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten. Es ergibt sich auch nicht aus der Natur der Sache (eingehend hierzu Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 24).

Der Lebensbedarf eines Kindes ist anders als der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten nicht durch die ehelichen Lebensverhältnisse begrenzt. Das Kind nimmt im Unterschied zum geschiedenen Ehegatten an Einkommensverbesserungen nach Scheidung der Ehe regelmäßig teil. Im Mangelfall führt überdies auch die Einbeziehung des Splittingvorteils aus der neuen Ehe regelmäßig nicht dazu, dass der Unterhalt des Kindes über dem Existenzminimum liegt. Selbst wenn wegen des Vorrangs nach § 1609 Nr. 1 BGB eine Leistungsfähigkeit für den Kindesunterhalt noch gegeben ist, wird der angemessene Bedarf des Kindes regelmäßig nicht höher als nach Einkommensgruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle zu veranschlagen sein, der (seit dem 1. Januar 2008) dem Existenzminimum entspricht (Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 29).

Eine konsequente Reservierung des Splittingvorteils für den neuen Ehegatten müsste sich dagegen auch zu Lasten der Kinder auswirken, die aus der neuen Ehe hervorgegangen sind, denn diesen gegenüber wäre der Zweck der Steuerbegünstigung kein anderer als gegenüber den Kindern aus der geschiedenen Ehe. Daran wird indessen deutlich, dass eine isolierte Betrachtung des Splittingvorteils von einem Interessengegensatz von Ehe einerseits und Familie andererseits ausgeht und schon von daher sachwidrig ist. Eine Ungleichbehandlung von Kindern aus der geschiedenen Ehe und einer neu geschlossenen Ehe wäre nicht zu rechtfertigen (Senatsurteil BGHZ 178, 79 = FamRZ 2008, 2189 - Tz. 30).