XII ZR 197/08

Da die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Bekanntgabe des Termins nicht vertreten war, ist über die Revision des Antragstellers antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557, 331 ZPO. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.).

Die Revision hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht ist von einem konkret zu bemessenden Unterhaltsbedarf der Antragsgegnerin in Höhe von monatlich 3.680 € (ohne Wohnbedarf - Kaltmiete) ausgegangen, den es im Einzelnen spezifiziert hat. An den tatsächlich höheren Ausgaben während des Zusammenlebens könne nicht uneingeschränkt festgehalten werden. Bereits die Obliegenheit der Antragsgegnerin zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit habe zur Folge, dass sie schon aus zeitlichen Gründen nicht mehr in der Lage sei, ihr eheliches Freizeit- und Konsumverhalten aufrechtzuerhalten. Zudem entspräche eine Bedarfsfestsetzung in der geltend gemachten Höhe nicht mehr dem Maßstab einer objektivierten und angemessenen Bedarfsdeckung in Abgrenzung zu exzentrischem Luxus.

Auf den Bedarf seien neben Kapitaleinkünften keine fiktiven Erwerbseinkünfte aus einer vollschichtigen Tätigkeit als MTA anzurechnen, weil die 1958 geborene Antragsgegnerin während der Ehe bis auf eine kurze Zeit tatsächlich nicht in dem Beruf gearbeitet habe. Sie habe auf dem aktuellen Arbeitsmarkt lediglich Chancen für einen beruflichen Wiedereinstieg im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung auf 400 €-Basis. Vor diesem Hintergrund könne von der Antragsgegnerin die Aufgabe ihres halbschichtigen Anstellungsverhältnisses nicht verlangt werden, sondern nur eine Nebentätigkeit im erlernten Beruf, als Helferin in einer Arztpraxis oder auch berufsfremd, z.B. als Verkäuferin in einer Boutique. Das Berufungsgericht hat das (erzielbare) Einkommen der Antragsgegnerin um einen Erwerbstätigenbonus von 1/14 bereinigt und hierfür auf seine bisherige Rechtsprechung verwiesen.

Den Altersvorsorgeunterhalt hat das Berufungsgericht ausgehend vom gesamten - ungedeckten - Unterhaltsbedarf bemessen, hat dem aber 13/14 aus den fiktiven Nebeneinkünften zugerechnet, weil aus ihnen keine Altersvorsorge gebildet werde. Dagegen seien der Wohnbedarf ebenso wie der durch Kapitalerträge gedeckte Bedarf nicht hinzuzurechnen, weil diese auch nach Renteneintritt zur Verfügung stünden.

Das Oberlandesgericht hat den Unterhalt stufenweise herabgesetzt und schließlich befristet. Der Antragsgegnerin seien durch die Ehe berufliche Nachteile entstanden, die sie dauerhaft daran hinderten, selbst in ausreichender Weise für ihren eigenen Unterhalt zu sorgen. Dies rechtfertige es, den Unterhalt erst ab September 2023 entfallen zu lassen. Die Antragsgegnerin habe glaubhaft dargelegt, dass sie ohne Eheschließung die Möglichkeit gehabt hätte, eine Abteilungsleitung zu übernehmen. Sie habe daher monatlich netto rund 1.940 € erzielen können. Sie habe ihre Stellung aufgegeben, um mit dem Antragsteller umzuziehen, und habe fortan die Haushaltsführung sowie die Kinderbetreuung übernommen. Das seit 1989 bestehende Scheinarbeitsverhältnis sei nicht genutzt worden, der Antragsgegnerin einen Wiedereinstieg in den erlernten Beruf zu ermöglichen. Nach einer ehebedingten Berufspause, die bis zur Trennung schon über zwanzig Jahre angedauert habe, sei eine "kurz- bis mittelfristige, vollschichtige Rückkehr" in ihren erlernten Beruf nahezu auszuschließen und eine Rückkehr in das Erwerbsleben nur über eine geringfügige Beschäftigung möglich. Die Antragsgegnerin werde bis zum Eintritt des Rentenalters nicht in der Lage sein, die ehebedingten beruflichen Nachteile auch nur annähernd zu kompensieren. Dies rechtfertige einen dauerhaften unterhaltsrechtlichen Ausgleich. Die Befristung zum 31. August 2023 finde ihre Rechtfertigung darin, dass die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt ihr 65. Lebensjahr vollendet habe und ihre private Altersvorsorge greife. Diese sichere sodann mit den Erwerbseinkünften den angemessenen Lebensbedarf der Antragsgegnerin bis zum Erhalt der gesetzlichen Rente mit Vollendung des 66. Lebensjahres.

Die Höhe des nachehelichen Unterhalts sei aus Gründen der Billigkeit auf den angemessenen Lebensbedarf herabzusetzen. Nach Abwägung aller relevanten Umstände erscheine es nicht gerechtfertigt, nur den ehebedingten Verdienstausfall als alleinigen Maßstab für die Unterhaltshöhe heranzuziehen. Der in der Ehe überdurchschnittlich hohe Lebensstandard und die lange Ehezeit von ca. 22 Jahren, in der die Antragsgegnerin durch die einverständliche Rollenverteilung dem Antragsteller ein bestmögliches berufliches Fortkommen unter mehrfachem Wohnortwechsel ermöglicht habe, rechtfertigten es, den eheangemessenen (Elementar-)Unterhalt mit einer Zwischenstufe von 3.100 € auf den angemessenen Lebensbedarf von monatlich 2.600 € abzusenken, der wegen der ausgesprochen guten Lebensverhältnisse in der Ehe über dem Lebenszuschnitt liege, den die Antragsgegnerin ohne die Ehe hätte finanzieren können. Hierbei sei letztlich im Rahmen der individuellen Billigkeitserwägungen ein gewichtiger Gesichtspunkt auch der, dass der Antragsteller uneingeschränkt leistungsfähig sei und er deshalb seine eigene Lebensführung nicht einschränken müsse. Gegenteiliges habe er nicht behauptet. Die Absenkung des (Elementar-)Bedarfs ab September 2013 auf monatlich 3.100 € und ab September 2018 auf monatlich 2.600 € solle es der Antragsgegnerin ermöglichen, ihre Lebensführung ohne kurzfristige und massive Einschnitte entsprechend anzupassen sowie sich weiterhin in ihrem bisherigen sozialen Umfeld zu bewegen. Den Altersvorsorgeunterhalt hat das Berufungsgericht an den abgesenkten Elementarunterhaltsbedarf jeweils entsprechend angepasst. II.

Das hält nicht in allen Punkten rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat der Antragsgegnerin zwar im Ausgangspunkt zu Recht über den 31. August 2013 hinaus nachehelichen Unterhalt zugesprochen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts beruht der Anspruch aber nicht in vollem Umfang auf § 1573 Abs. 2 BGB (Aufstockungsunterhalt), sondern zum Teil auf § 1573 Abs. 1 BGB (Erwerbslosigkeitsunterhalt).

a) Der Anspruch auf Aufstockungsunterhalt setzt voraus, dass der Unterhalt begehrende geschiedene Ehegatte eine angemessene Erwerbstätigkeit ausübt oder aber ausüben kann (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265, 266). Das ist im Fall der Antragsgegnerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur zum Teil verwirklicht.

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin derzeit noch keine angemessene vollschichtige Erwerbstätigkeit zu finden vermag, sondern nur im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung einen beruflichen Wiedereinstieg erreichen kann. Solange und soweit sie aber eine angemessene Erwerbstätigkeit (§ 1574 BGB) nicht zu finden vermag, kann sich der Anspruch nur aus § 1573 Abs. 1 BGB ergeben. Da sich § 1574 BGB auf die Art und Weise der Tätigkeit bezieht und etwaige Hindernisse an der Ausübung einer (vollschichtigen) angemessenen Erwerbstätigkeit durch die einzelnen Unterhaltstatbestände erfasst werden, ist die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fehlende Möglichkeit einer vollschichtigen Tätigkeit im Rahmen des Anspruchstatbestands nach § 1573 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 1987 - IVb ZR 102/86 - FamRZ 1988, 265, 266).

Das Berufungsgericht hat die Antragsgegnerin überdies nur "neben ihrer halbschichtigen Anstellung" zur Aufnahme einer Geringverdienertätigkeit in der Lage gesehen, die dann bei entsprechender beruflicher Entwicklung ausgebaut werden könne. Auch in seiner weiteren Begründung ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine von der Antragsgegnerin auszuübende Erwerbstätigkeit nur neben das bestehende Anstellungsverhältnis treten soll. Damit hat das Berufungsgericht im Umfang des Anstellungsverhältnisses in der Sache eine Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin angenommen. Da aber das Arbeitsverhältnis nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nur zum Schein besteht, ist damit eine Erwerbstätigkeit im Sinne von § 1573 Abs. 1 BGB nicht verbunden. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, dass im Fall seiner Beendigung grundsätzlich unverändert Unterhalt geschuldet wird und der Antragsteller sich nicht etwa darauf berufen kann, die Antragsgegnerin habe insoweit eine nachhaltig gesicherte Erwerbstätigkeit ausgeübt, die einen weiteren Unterhaltsanspruch nach § 1573 Abs. 4 BGB ausschließe.