XII ZR 20/09

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - FamRZ 2010, 357 Rn. 7). A.

Die Revision ist, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung, in vollem Umfang zulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine wirksame Beschränkung des Rechtsmittels bei uneingeschränkter Zulassung im Tenor der angefochtenen Entscheidung auch aus dessen Entscheidungsgründen ergeben (Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 8 mwN). Eine solche Beschränkung setzt allerdings voraus, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren hinreichend klar auf einen abtrennbaren Teil seiner Entscheidung begrenzt hat (Senatsurteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 486). Das ist hier nicht der Fall.

Das Berufungsgericht hat die Revision zur Auslegung der §§ 1570, 1578 b Abs. 2 BGB zugelassen, was sich im Hinblick auf die zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene gesetzliche Neuregelung hier auf die gesamte relevante Zeit auswirkt. Weil sich der Umfang der Erwerbspflicht der Antragstellerin im Rahmen des Betreuungsunterhalts zwangsläufig auf die Höhe des geschuldeten nachehelichen Unterhalts auswirkt, ergibt sich aus anderen unterhaltsrelevanten Umständen, wie dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Antragsgegners, kein abtrennbarer Teil des Streitstoffes. B.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. I.

Das Kammergericht, dessen Entscheidung in KGR 2009, 248 veröffentlicht ist, hat die Berufung des Antragsgegners zurückgewiesen, weil der Antragstellerin sogar ein geringfügig höherer Unterhaltsanspruch zustehe als vom Amtsgericht ausgeurteilt.

Das Amtsgericht habe der Antragstellerin zu Recht einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt zuerkannt. Die gesetzliche Neuregelung in § 1570 BGB hebe auch den Grundsatz der nachehelichen Solidarität hervor, die wiederum an der tatsächlichen Gestaltung der Kinderbetreuung und der Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie deren Dauer zu messen sei. Dadurch solle der besondere Schutz der Ehe zum Ausdruck gebracht werden. Aus dem Gesetz ergebe sich keine Verpflichtung der Eltern, ihr Kind von 8.00 Uhr morgens bis 18.00 Uhr abends durch dritte Personen betreuen zu lassen. Im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 bis 3 GG sei solches auch höchst bedenklich. In den Gesetzesmotiven werde auf den konkreten Einzelfall abgestellt und eine Bewertung der individuellen Umstände verlangt. Dadurch werde allein die starre, schematische Anwendung des von der Rechtsprechung entwickelten Altersphasenmodells abgelehnt.

Vor diesem Hintergrund könne von der Antragstellerin nicht erwartet werden, dass sie ihren achtjährigen Sohn ganztags in eine Fremdbetreuung gebe. Kinder dürften von ihren Eltern Liebe, Rücksicht, Wärme, Zuwendung, Geduld, Anerkennung und nicht zuletzt Förderung erwarten. Diese Leistungen könne weder ein Hort noch eine sonstige Fremdbetreuung ausreichend vermitteln, weil die persönliche, emotionale und genetisch beeinflusste Beziehung nicht die gleiche sei bzw. weil sich das Kind die Bezugsperson im Hort mit vielen anderen Kindern teilen müsse. Auch nachmittägliche Aktivitäten im Hort könnten die persönliche Anteilnahme eines Elternteils an den täglichen Erfolgs- oder Misserfolgserlebnissen des Kindes nicht ersetzen. Eine Hortbetreuung werde dem Förderungsgrundsatz nicht gerecht, weil gerade die Grundschulen in Berlin ihren Ausbildungspflichten nicht mehr in ausreichendem Maße nachkämen. Während des Zusammenlebens der Parteien sei die Antragstellerin Hauptbezugsperson für das Kind gewesen. Auch wenn der Antragsgegner jetzt bestreite, dass man sich für die Schulzeit auf eine Erwerbstätigkeit der Antragstellerin im Umfang von 25 Wochenstunden verständigt habe, sei auf das während der Ehe praktizierte Modell abzustellen.

Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sei keine andere zumutbare Betreuungsmöglichkeit vorhanden. Er selbst komme dafür nicht in Betracht, weil die Zumutbarkeit an dem nicht aufgearbeiteten Elternkonflikt scheitere. Die in der rechtskräftigen Sorgerechtsentscheidung niedergelegte Wertung sei für die Unterhaltsentscheidung hinzunehmen. Im Unterhaltsverfahren finde keine Fortsetzung des Sorgerechtsstreits statt. Eine regelmäßige nachmittägliche Betreuung durch den Vater könne den Sohn in einen dauerhaften Loyalitätskonflikt bringen, der seinem Wohl widerspreche.

Eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sei nicht möglich, weil sich die weitere persönliche und schulische Entwicklung des Kindes noch nicht prognostizieren lasse. Unter Berücksichtigung des unterhaltsrelevanten Nettoeinkommens der Antragstellerin von 1.141,69 € und eines Einkommens des Antragsgegners, das sich nach Abzug des Kindesunterhalts auf 1.644,75 € belaufe, ergebe sich im Rahmen der gebotenen zweistufigen Berechnung sogar ein geringfügig höherer Altersvorsorge- und Elementarunterhalt als vom Amtsgericht zugesprochen. II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidungen sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen (vgl. schon Senatsurteil BGHZ 177, 272, 304 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1748 f.). Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewahrt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 19).

a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende Elternteil frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser Zeit allerdings eigene Einkünfte, bleiben diese nicht als überobligatorisch völlig unberücksichtigt, sondern sind nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 22; vom 6. Mai 2009 - XII ZR 114/08 - FamRZ 2009, 1124 Rn. 26 und vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391 Rn. 19).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung des § 1570 BGB dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Gründe, die zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus aus Gründen der Billigkeit führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).