XII ZR 3/09

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100). I.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen, weil der Antragsgegnerin ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe zustehe. Der erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordene nacheheliche Unterhalt könne nach § 40 InsO nicht im Insolvenzverfahren, sondern nur im Wege der Klage geltend gemacht werden.

Der Antragsgegnerin stehe gegen den Antragsteller ein Unterhaltsanspruch nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB zu. Der gemeinsame Sohn sei sechs Jahre alt und befinde sich in der ersten Grundschulklasse. Er werde an zwei Nachmittagen pro Woche bis 15.00 Uhr in einem Kinderhort betreut. Während der weiteren Zeit bedürfe er selbstverständlich weiter der Betreuung durch jedenfalls einen Elternteil. Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter benötigten eine 24-Stunden-Betreuung und könnten noch nicht stundenweise unbeaufsichtigt allein zu Haus gelassen werden. Der berufstätige und betreuende und damit doppelt belastete Elternteil müsse das Kind umfassend versorgen und ihm gerade bei einer Betreuung in öffentlichen Einrichtungen noch in erheblichem Umfang persönliche Zuwendung und Zuspruch geben. Das sei für eine gedeihliche Entwicklung des Kindes unabdingbar. Auch in den Schulferien müsse der gemeinsame Sohn ganztätig betreut werden. Eine solche Betreuung lasse sich auch unter Berücksichtigung der schulischen Betreuungsmöglichkeiten nicht ohne weiteres neben einer Vollzeitbeschäftigung leisten. Wenn das Amtsgericht für die Antragsgegnerin eine Obliegenheit zu einer etwa halbschichtigen Erwerbstätigkeit angenommen habe, sei das nicht zu beanstanden und bewege sich bereits an der Grenze des Zumutbaren. Eine vollschichtige Tätigkeit könne von der Antragsgegnerin derzeit nicht verlangt werden.

Die Höhe des zuerkannten Unterhaltsanspruchs sei nicht zu beanstanden. Nach den Grundsätzen über eine leichtfertig herbeigeführte Einkommensminderung sei dem Antragsteller unterhaltsrechtlich vorzuwerfen, dass er nach der Trennung der Parteien seine Arbeitszeit auf 25 Wochenstunden verringert und die Reduzierung nicht alsbald wieder rückgängig gemacht habe, nachdem der Sorgerechtsstreit um den gemeinsamen Sohn zugunsten der Antragsgegnerin ausgegangen sei. Es sei deswegen nicht zu beanstanden, dass bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht allein auf das tatsächliche Vermögen und Einkommen des Verpflichteten, sondern auch auf dessen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit abgestellt werde. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte habe neben fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen des Unterhaltsschuldners objektiv zur Voraussetzung, dass die zur Erfüllung der Unterhaltspflicht erforderlichen Einkünfte durch den Unterhaltspflichtigen überhaupt erzielbar seien, was von seinen persönlichen Voraussetzungen abhänge. Die vom Amtsgericht berücksichtigten Einkünfte seien für den Antragsteller objektiv erzielbar, denn solche habe er bei seinem jetzigen Arbeitgeber bereits erzielt. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass der Antragsteller seine Arbeitszeit erst nach der Trennung Anfang 2005 reduziert habe. Er habe zwar behauptet, seine Arbeitszeit bei seinem derzeitigen Arbeitgeber nicht wieder ausweiten zu können. Er habe nicht konkret angegeben, warum dies nicht möglich sein solle und auch nicht dargelegt, dies überhaupt nachhaltig versucht zu haben. Unterhaltsrechtlich sei der Antragsteller verpflichtet, sich nach Kräften um eine Vollzeitstelle in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu bemühen. Wenn dies bei seinem Arbeitgeber nicht möglich sei, müsse er sich an anderer Stelle um eine entsprechende Tätigkeit bewerben. Der Antragsteller habe im Hinblick auf seine erworbenen Spezialkenntnisse auch eine reale Beschäftigungschance bei anderen Arbeitgebern. Für die Antragsgegnerin sei das Amtsgericht zu Recht von einem erzielbaren Nettoeinkommen in Höhe von 790 € ausgegangen.

Der Unterhaltsanspruch sei nicht nach § 1579 BGB verwirkt. Voraussetzung einer Verwirkung nach § 1579 Nr. 2 BGB sei, dass der Unterhaltsberechtigte eine neue verfestigte Lebensgemeinschaft eingegangen sei. Das stehe hier indes nicht fest, selbst wenn die Antragsgegnerin ihren Freund hin und wieder an den Wochenenden treffe oder sie mit ihm gemeinsame Urlaubsreisen unternehme. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 1579 BGB seien auch die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen. Etwaige Zahlungen des Freundes an die Antragsgegnerin seien unerheblich, weil es sich dabei um freiwillige Leistungen eines Dritten handle.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 1 BGB scheide aus, weil die Ehe nicht von kurzer Dauer sei. Bei einer Ehedauer von drei Jahren bis zur Trennung seien diese Voraussetzungen nicht gegeben, ohne dass es darauf ankomme, ob auf den Zeitpunkt der Trennung oder der Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen sei.

Auch eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 7 BGB scheide aus, weil dessen Voraussetzungen vom unterhaltspflichtigen Antragsteller nicht vorgetragen seien. Seine pauschale Behauptung, die Antragsgegnerin habe ein Verhältnis mit ihrem Freund, sei insoweit unerheblich.

Eine Verwirkung nach § 1579 Nr. 8 BGB scheide aus, weil sich aus dem pauschalen Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe ihn im Zusammenhang mit steuerlichen Nacherklärungen finanziell in den Ruin getrieben, kein allein beim Unterhaltsberechtigten liegendes, offensichtlich schwerwiegendes Fehlverhalten im Sinne dieser Norm ergebe.

Eine zeitliche Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b BGB scheide aus, weil in Bezug auf die Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Sohnes noch keine sichere Prognose auf die weitere Entwicklung möglich sei. II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Aus revisionsrechtlicher Sicht bestehen allerdings keine Bedenken dagegen, dass das Berufungsgericht der Antragsgegnerin einen Unterhaltsanspruch für die Zeit ab Rechtskraft der Ehescheidung zugesprochen hat. Denn in diesem Zeitpunkt war die Verbraucherinsolvenz bereits eröffnet. Der nacheheliche Unterhalt umfasst somit keine Unterhaltsrückstände im Sinne des § 40 InsO, sondern nur laufenden Unterhalt nach Eröffnung der Verbraucherinsolvenz, der im Unterhaltsverfahren geltend zu machen ist (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/05 - FamRZ 2008, 137 Rn. 21 ff.).

2. Wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkennt, hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 1570 BGB den nachehelichen Betreuungsunterhalt grundlegend umgestaltet. Er hat einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Obwohl der Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB als Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten ausgestaltet ist, wird er vor allen Dingen im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 19 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 18).

a) In den ersten drei Lebensjahren des Kindes kann der betreuende Elternteil frei entscheiden, ob er das Kind selbst erziehen oder eine andere Betreuungsmöglichkeit in Anspruch nehmen will. Er kann in dieser Zeit auch eine bereits begonnene Erwerbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben. Erzielt er in dieser Zeit allerdings eigene Einkünfte, bleiben diese nicht als überobligatorisch völlig unberücksichtigt, sondern sind nach den Umständen des Einzelfalles anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 f. und BGHZ 162, 384, 391 ff. = FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

b) Für die Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der Billigkeit entspricht (§ 1570 Abs. 1 Satz 2 BGB). Damit verlangt die Neuregelung allerdings regelmäßig keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Nach Maßgabe der im Gesetz genannten kindbezogenen (§ 1570 Abs. 1 Satz 3 BGB) und elternbezogenen (§ 1570 Abs. 2 BGB) Gründe ist auch nach dem neuen Unterhaltsrecht ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit möglich (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 20 und vom 15. September 2010 - XII ZR 20/09 - FamRZ 2010, 1880 Rn. 20).