XII ZR 43/17

Die Revision bleibt ohne Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat seine unter anderem in ZMR 2017, 471 veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

Dem Kläger stehe kein über die bis einschließlich Oktober 2014 gezahlte Miete hinausgehender Mietzahlungsanspruch zu, weil das Mietverhältnis mit Schreiben der Beklagten vom 12. Februar 2014 wirksam zum 30. September 2014 gekündigt worden sei. Allerdings habe nicht schon die außerordentliche Kündigung zur Vertragsbeendigung geführt. Diese sei jedoch in eine ordentliche Kündigung umzudeuten, die hier wegen eines Schriftformmangels möglich gewesen sei. Denn die Vertragsparteien hätten die Änderung der Miethöhe nicht schriftlich festgehalten. Diese Mieterhöhung sei auch nicht in Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts erfolgt, weil dem Vermieter vertraglich kein solches Recht eingeräumt gewesen sei. Er habe lediglich unter bestimmten Voraussetzungen eine Anpassung verlangen können, die jedoch eine Zustimmung der Mieter und somit eine neue vertragliche Vereinbarung erfordert habe.

Die vorzeitige ordentliche Kündigung sei auch nicht deshalb unwirksam gewesen, weil die Beklagten zur Nachholung der Schriftform verpflichtet gewesen seien. Die entsprechende Schriftformheilungsklausel, die auch einen eventuellen Grundstückserwerber verpflichte, verstoße gegen den Schutzzweck des § 550 BGB und sei deshalb gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion sei ausgeschlossen. Selbst wenn sie sich auf das Verhältnis der ursprünglichen Vertragsparteien beschränken ließe, stelle die hier verwendete Klausel eine unangemessene Benachteiligung dar, weil sie dem Verwendungsgegner die Berufung auf das vorzeitige Kündigungsrecht einschränkungslos verwehre.

Die Voraussetzungen für eine Umdeutung der unwirksamen fristlosen Kündigung in eine wirksame ordentliche Kündigung lägen vor. Der Wille zur ordentlichen Kündigung lasse sich zwar nicht dem Wortlaut der Kündigungserklärung selbst entnehmen. Er ergebe sich jedoch eindeutig und unmissverständlich aus den dem Kläger bekannten Umständen. Die Beklagten hätten das Mietobjekt zum Kündigungszeitpunkt bereits verlassen, seien in eigene Kanzleiräume umgezogen gewesen und hätten dem Kläger im Vorfeld angeboten, das Vertragsverhältnis gegen Zahlung einer Jahresmiete als Abfindung vorzeitig aufzulösen. Das gelte umso mehr, als der Kläger die Zustimmung zur Untervermietung verweigert habe und ihm bekannt gewesen sei, dass sich eine nachfolgende Untervermietung für die Beklagten als schwierig erweisen würde. Die Beklagten hätten zudem im Kündigungsschreiben die Rückgabe zum 30. April 2014 angekündigt. Soweit sie dann im März 2015 angekündigt hätten, die Räume nach einer Renovierung wieder nutzen zu wollen, sei das nicht maßgeblich, weil es auf den Zeitpunkt der Kündigungserklärung ankomme. Auch dass die Beklagten Rechtsanwälte und ihr vorgerichtlicher Vertreter Fachanwalt für Mietrecht sei, könne ihnen insoweit nicht zum Nachteil gereichen. Für den Einwand des Klägers, die Beklagten hätten absichtlich nur die außerordentliche Kündigung erklärt, um später ihm gegenüber Schadensersatzansprüche liquidieren zu können, sei nichts ersichtlich. Denn die Miete des Untermietverhältnisses habe deutlich unter der von den Beklagten geschuldeten Miete gelegen. Die Umdeutung widerspreche vorliegend nicht dem wirklichen Willen der Beklagten. II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

1. Zutreffend ist das Oberlandesgericht zu der Auffassung gelangt, dass der Mietvertrag wegen der zum 1. April 2013 vorgenommenen Mieterhöhung nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB genügt.

a) Die von §§ 578 Abs. 1 und 2, 550 BGB geforderte Schriftform ist nur gewahrt, wenn sich die für den Abschluss des Vertrags notwendige Einigung über alle wesentlichen Vertragsbedingungen, insbesondere über den Mietgegenstand, die Miete sowie die Dauer und die Parteien des Mietverhältnisses, aus einer von den Parteien unterzeichneten Urkunde oder aus gleichlautenden, von jeweils einer Partei unterzeichneten Urkunden ergibt. Von der Schriftform ausgenommen sind lediglich solche Abreden, die für den Inhalt des Vertrags, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind. Für Vertragsänderungen gilt nichts anderes als für den Ursprungsvertrag. Sie müssen daher ebenfalls der Schriftform des § 550 BGB genügen, es sei denn, dass es sich um unwesentliche Änderungen handelt (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 Rn. 12 mwN).

Die vertragliche Änderung der Miete stellt stets eine wesentliche und - jedenfalls soweit sie für mehr als ein Jahr erfolgt und nicht jederzeit vom Vermieter widerrufen werden kann - dem Formzwang des § 550 Satz 1 BGB unterfallende Vertragsänderung dar. Bei der Miete handelt es sich per se um einen vertragswesentlichen Umstand, der für den von § 550 BGB geschützten potenziellen Grundstückserwerber von besonderem Interesse ist. Dies gilt umso mehr, als sich Änderungen unmittelbar auf die Möglichkeit des Vermieters zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs auswirken können (Senatsurteile vom 25. November 2015 - XII ZR 114/14 - NJW 2016, 311 Rn. 17 ff. und vom 27. September 2017 - XII ZR 114/16 - NJW 2017, 3772 Rn. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

b) Für die zum 1. April 2013 erfolgte Erhöhung der Nettomiete um mehr als zehn Prozent ist die Schriftform des § 550 Satz 1 BGB nicht eingehalten. Dies wäre jedoch erforderlich, weil sie entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung nicht auf der Ausübung eines dem Vermieter vertraglich eingeräumten einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, sondern auf der - hier durch die auf Bitte des Klägers erhöhten Zahlungen der Beklagten konkludent erfolgten - vertraglichen Vereinbarung der Vertragsparteien beruht.

aa) Richtig ist allerdings, dass § 550 BGB nicht eingreift, wenn einer Partei im Mietvertrag bereits die Möglichkeit eingeräumt ist, durch einseitige Willenserklärung eine Vertragsänderung herbeizuführen, und sie dann von dieser Möglichkeit Gebrauch macht. In diesem Fall muss sich allein die ursprüngliche vertragliche Bestimmung am Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB messen lassen, wohingegen die Ausübung des Anpassungsrechts nicht laufzeitschädlich im Sinne des § 550 BGB sein kann. Der Senat hat dies etwa für die Ausübung eines Optionsrechts auf Vertragsverlängerung oder auch für die vertraglich gestattete einseitige Anpassung von Nebenkostenvorauszahlungen entschieden (vgl. etwa Senatsurteil vom 5. Februar 2014 - XII ZR 65/13 - NJW 2014, 1300 Rn. 27 ff. mwN).

Nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 Satz 1 BGB unterfällt zudem eine Änderung der Miete, die ihre Grundlage in einer - ihrerseits schriftformbedürftig - vertraglich vereinbarten, automatisch zur Mietanpassung führenden Indexklausel hat (Senatsurteil vom 5. Februar 2014 - XII ZR 65/13 - NJW 2014, 1300 Rn. 32).

bb) So verhält es sich hier jedoch nicht. Mit der maßgeblichen Vertragsklausel in § 9 A Nr. 4 ist weder eine Anpassungsautomatik verbunden noch den Parteien das Recht eingeräumt, die geschuldete Miete durch eine einseitige Willenserklärung zu verändern. Vielmehr kann eine Vertragspartei bei Vorliegen der entsprechenden Indexänderung eine Neufestsetzung verlangen. Wie sich aus § 9 A Nr. 4 b ergibt, hat diese Neufestsetzung durch eine Einigung der Vertragsparteien zu erfolgen. Erst wenn es binnen der in der Klausel genannten Frist nicht zu einer solchen Einigung kommt, erfolgt die Festsetzung der geschuldeten Miete durch einen Sachverständigen. Dieses nur ersatzweise bestehende Leistungsbestimmungsrecht eines Dritten ändert den Regelungsgehalt der Klausel nicht dahin, dass sie insgesamt ein durch einseitige Erklärung auszuübendes Änderungsrecht der Vertragsparteien festschreibt.

Der Kläger hatte um eine Erhöhung der Miete gebeten und dabei eine konkrete neue Miete genannt. Diese entsprach im Übrigen nicht der prozentualen Erhöhung des Verbraucherpreisindexes seit der letzten Mieterhöhung, sondern erhöhte die bereits einmal angepasste Miete um den Prozentsatz, um den der Verbraucherpreisindex seit Beginn des Mietverhältnisses gestiegen war. Indem die Beklagten ab dem geforderten Zeitpunkt diese vom Kläger erbetene höhere Miete entrichteten, stellten sie die von § 9 A Nr. 4 b des Mietvertrags geforderte Einigung her, ohne dass es zu einer § 550 Satz 1 BGB genügenden Beurkundung der damit erfolgten Vertragsänderung gekommen wäre (vgl. BGH Beschluss vom 30. Januar 2018 - VIII ZB 74/16 - WuM 2018, 151 Rn. 20 ff.).

2. Den Beklagten ist die Berufung auf diesen Schriftformverstoß auch nicht nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt. Eine Treuwidrigkeit folgt insbesondere nicht aus der in § 45 des Mietvertrags enthaltenen Schriftformheilungs- und Kündigungsausschlussklausel.