XII ZR 45/09

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100). I.

Das Oberlandesgericht hat der Antragstellerin einen Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt zugesprochen, weil sie wegen der Betreuung des gemeinsamen Sohnes gegenwärtig nicht verpflichtet sei, einer Vollzeiterwerbstätigkeit nachzugehen und ihren Unterhaltsbedarf deswegen nicht selbst decken könne. Mit Vollendung des dritten Lebensjahrs des Kindes beginne zwar grundsätzlich die Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils. Ein abrupter, übergangsloser Wechsel von der elterlichen Vollzeitbetreuung zur Vollzeiterwerbstätigkeit könne aber nicht verlangt werden. Durch die gesetzliche Neuregelung durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz 2008 sei eine Stärkung der Eigenverantwortung und eine Abkehr von einer starren, pauschalen Betrachtung durch das Altersphasenmodell hin zu einer am Einzelfall orientierten Betrachtungsweise beabsichtigt. Aus dieser Konzeption folge als Regel-Ausnahme-Verhältnis, dass der unterhaltsberechtigte Elternteil darlegungs- und beweispflichtig für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs des Kindes hinaus sei. Solche Umstände seien vorliegend dargetan und weitgehend unstreitig.

Zwar besuche der Sohn seit einem Jahr ganztags den Kindergarten, und der Besuch gestalte sich auch problemlos. Grundsätzliche Bedenken gegen eine achtstündige Fremdbetreuung bestünden nicht; diese werde auch von beiden Parteien gutgeheißen. Bei einer Öffnungszeit des Kindergartens von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr sei die Antragstellerin aber trotz der weiteren Betreuung durch den Antragsgegner schon rein rechnerisch nicht zu einer Vollzeitbeschäftigung mit einem Achtstundentag, einer halbstündigen Mittagspause und einer einfachen Fahrstrecke zum Arbeitsplatz von 45 Minuten in der Lage. Die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes ende nicht mit Kindergartenschluss. Kinder im Kindergartenalter benötigten eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Trotz der Fremdbetreuung könne die Erwerbsobliegenheit somit zu einer überobligatorischen Belastung führen. Zu berücksichtigen sei auch ein (erneuter) Gesellschaftswandel, wonach erwartet werde, dass sich die Eltern intensiv mit ihren Kindern beschäftigten und sie förderten. Nach den Unterhaltsgrundsätzen des Berufungsgerichts könne deswegen bis zur Beendigung der Grundschulzeit die Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit regelmäßig nicht erwartet werden. Entsprechend könne auch nach den Leitlinien des Oberlandesgerichts Schleswig bis zum Ablauf des dritten Grundschuljahres nur geringfügige bis halbschichtige Erwerbstätigkeit, vom vierten bis zum Ablauf des siebten Schuljahres grundsätzlich nur halbschichtige Erwerbstätigkeit und ab dem achten Schuljahr des Kindes jedenfalls eine Erwerbstätigkeit von 75 % bis zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erwartet werden, sofern weder kind- noch elternbezogene Belange entgegenstünden. Ähnlich verhielten sich die Leitlinien des Oberlandesgerichts Hamm. Auch das Oberlandesgericht Nürnberg habe sich in einer Entscheidung vom 19. Mai 2008 im Interesse der Rechtssicherheit für ein Altersphasenmodell ausgesprochen.

Zwar strebe der Antragsgegner eine Ausweitung seines Umgangsrechts an, es bestehe aber keine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, dieses Angebot anzunehmen. Wegen des langjährigen vehementen Streits der Parteien bestünden erhebliche Zweifel, ob eine Ausweitung des Umgangsrechts dem Wohl des Kindes diene. Dem Sohn sei es nicht zumutbar, dem Streit seiner Eltern in einem noch größeren Umfang als bisher ausgesetzt zu sein, was zwangsläufig der Fall sei, wenn die Umgangskontakte weiter ausgedehnt oder die Eltern sich die Betreuung im Rahmen eines Wechselmodells teilen würden.

Weder die gemeinsame Lebensplanung noch die sehr kurze Zeit des Zusammenlebens sprächen gegen eine Beschränkung der Erwerbstätigkeit der Antragstellerin. Soweit die Antragstellerin in der Präambel ihres Ehevertrages ausgedrückt habe, dass sie nur im ersten Lebensjahr des Kindes die Betreuung übernehmen und sodann in Teilzeit oder ganztags erwerbstätig sein wolle, handele es sich lediglich um eine Absichtserklärung.

Der Antragstellerin sei eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 25 Wochenstunden zumutbar. Bei einer täglichen Arbeitszeit von fünf Stunden könne sie das Kind problemlos bis 14.30 Uhr aus dem Kindergarten abholen. Der verbleibende Nachmittag stehe dann für die häusliche Betreuung oder für Aktivitäten außerhalb des Kindergartens zur Verfügung. Unter Berücksichtigung von 25 Wochenstunden errechne sich ein Bruttomonatslohn der Antragstellerin in Höhe von 3.199,73 €. Davon seien die gesetzlichen Abzüge und die Beiträge für eine private Rentenversicherung in Höhe von 153,39 €, nicht hingegen zusätzlich die Beiträge für die Pensionskasse in Höhe von 351,98 € abzusetzen. Als Fahrtkosten seien lediglich Kosten zu berücksichtigen, die zwischen Wiesbaden und dem Arbeitsplatz der Antragstellerin in Mainz notwendig seien. Von den Kindergartenkosten sei ein Teil in Höhe von 240 € abzusetzen, nicht hingegen 50 € für einen halbtägigen Kindergartenbesuch und die Verpflegungspauschale von 55 €. Nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus ergebe sich ein verbleibendes Nettoeinkommen der Antragstellerin in Höhe von 1.086,80 €. Auf der Grundlage der relativen Sättigungsgrenze von 2.200 € ergebe sich ein ungedeckter Unterhaltsbedarf in Höhe von 1.113 € Elementarunterhalt und weiteren 270 € Altersvorsorgeunterhalt.

Der Unterhaltsanspruch der Antragstellerin sei nicht nach § 1579 Nr. 1 BGB verwirkt. Zwar sei die Dauer der Ehe von knapp zwei Jahren gerade noch als kurz anzusehen. Die Unterhaltspflicht sei unter Wahrung der Belange des zu betreuenden Kindes aber nicht grob unbillig. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsgegner in guten wirtschaftlichen Verhältnissen lebe und der Wegfall des Unterhaltsanspruchs die Antragstellerin und den gemeinsamen Sohn in wirtschaftliche Bedrängnis brächte. Weitere Verwirkungsgründe seien nicht gegeben. Auch komme eine zeitliche Begrenzung des Betreuungsunterhalts nach § 1578 b BGB nicht in Betracht. Der Sohn sei gerade erst vier Jahre alt geworden und die künftigen Umstände hingen noch davon ab, welche körperliche, geistige und seelische Entwicklung er nehme.

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen "im Hinblick auf das neue Recht zum Betreuungsunterhalt und die ungeklärte und in den Leitlinien der Oberlandesgerichte höchst unterschiedlich beantwortete Frage der Gewichtung des Alters des Kindes und der Bildung von altersbezogenen Fallgruppen“. II.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass mit Vollendung des dritten Lebensjahrs des gemeinsamen Kindes grundsätzlich eine Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils einsetzt. Mit der Neuregelung des Betreuungsunterhalts durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) hat der Gesetzgeber einen auf drei Jahre befristeten Basisunterhalt eingeführt, der aus Gründen der Billigkeit verlängert werden kann (BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f.). Im Rahmen dieser Billigkeitsentscheidung sind nach dem Willen des Gesetzgebers kind- und elternbezogene Verlängerungsgründe zu berücksichtigen. Dabei wird der Betreuungsunterhalt vor allem im Interesse des Kindes gewährt, um dessen Betreuung und Erziehung sicherzustellen (BT-Drucks. 16/6980 S. 9; Senatsurteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 18 mwN).

Zugleich hat der Gesetzgeber mit der Neuregelung dem unterhaltsberechtigten Elternteil die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Dauer von drei Jahren hinaus auferlegt. Kind- oder elternbezogene Umstände, die aus Gründen der Billigkeit zu einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahrs hinaus führen könnten, sind deswegen vom Unterhaltsberechtigten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteile BGHZ 180, 170 = FamRZ 2009, 770 Rn. 23 und BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 Rn. 97).