XII ZR 84/09

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100).

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. I.

Das Oberlandesgericht hat für die hier noch relevante Zeit ab Dezember 2008 einen Wegfall des Anspruchs der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt abgelehnt und ihren Unterhaltsanspruch lediglich zur Höhe reduziert. Dem Unterhaltsvergleich liege ein Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 2.359,34 € zugrunde, während sich für 2007 ein durchschnittliches Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 3.320,08 € errechne, von dem auszugehen sei. Zwar wolle das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe gestanden habe. Die Umstände, aus denen sich eine unerwartete berufliche Entwicklung nach der Trennung, zum Beispiel ein Karrieresprung, ergebe, seien aber von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich darauf berufe. Weil der Kläger dazu nichts vorgetragen habe, könne nicht festgestellt werden, ob die nacheheliche Beförderung einen Karrieresprung darstelle oder ob und in welchem Umfang diese Entwicklung bereits während der Ehe angelegt gewesen sei. Die Ausweitung der Erwerbstätigkeit von monatlich 35 auf 40 Stunden, also um knapp 15 %, liege noch innerhalb des zu erwartenden Bereichs für eine verantwortliche Position. Auch wenn der Kläger die Mehrarbeit jederzeit einstellen dürfe, sei sein tatsächlich erzieltes Einkommen in voller Höhe als unterhaltsrelevant anzusehen. Der Vortrag des Klägers in der Berufungsverhandlung, wonach der Arbeitgeber die Mehrarbeitsvereinbarung inzwischen gekündigt habe, sei streitig. Mangels vorliegender Einkommensabrechnungen könne noch nicht festgestellt werden, inwieweit sich das Durchschnittseinkommen dadurch vermindere. Der Kläger sei insoweit auf ein Abänderungsverfahren verwiesen.

Neben dem Einkommen könne der Kläger eine Steuerrückerstattung in Höhe von monatlich 300 € erwarten und müsse sich, wie bei Vergleichsschluss, einen Vorteil mietfreien Wohnens in Höhe von 200 € anrechnen lassen. Beiträge zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung seien weiterhin abzuziehen. Zusätzliche Beiträge für eine Direktversicherung und einen Rentenfonds seien hingegen nicht absetzbar, weil sie bereits bei Vergleichsschluss gezahlt, seinerzeit aber nicht berücksichtigt worden seien. Im Übrigen sei die vom Bundesgerichtshof für eine zusätzliche Altersvorsorge festgelegte Höchstgrenze von 4 % durch die Tilgung der Wohnhausfinanzierung aufgebraucht. Auch weitere Kreditkosten seien nicht absetzbar, weil sie nicht bei Abschluss des Unterhaltsvergleichs berücksichtigt worden seien bzw. einen Kredit beträfen, der eine finanzielle Erstattung an die Beklagte im Gegenzug gegen die Rückübertragung von Wohneigentum betreffe. Als Kindesunterhalt sei vom Einkommen des Klägers neben dem Zahlbetrag auch das hälftige Kindergeld abzusetzen.

Der Beklagten sei für die Zeit ab April 2008 ein Einkommen aus vollschichtiger Tätigkeit als Bauzeichnerin zuzurechnen. Im Hinblick auf die Neuregelung des Betreuungsunterhalts und die Möglichkeit einer Ganztagsbetreuung des gemeinsamen Sohnes in einer Kindertagesstätte sei der Beklagten nach einer dreimonatigen Übergangsfrist eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar. Auf der Grundlage ihrer Berufsausbildung und der Berufspraxis als Bauzeichnerin sei eine Bewerbung in diesem Beruf nicht von vornherein aussichtslos. Weil sie sich nicht ausreichend um eine solche Stelle bemüht habe, sei ihr ein entsprechendes Einkommen fiktiv zuzurechnen. Zinseinkünfte aus der Zuwendung ihrer Mutter in Höhe von 120.000 € seien der Beklagten nicht zuzurechnen, weil diese auch im Rahmen des abzuändernden Vergleichs keine Berücksichtigung gefunden hätten. Abzusetzen seien allerdings Kosten für die Kranken- und Pflegeversicherung, die Berufshaftpflichtversicherung und - für die Zeit ab 2008 - fiktive Kosten für eine Ganztagsbetreuung des gemeinsamen Kindes.

Daraus ergebe sich nach Abzug des jeweiligen Erwerbstätigenbonus für Dezember 2008 ein unterhaltsrelevantes Einkommen des Klägers in Höhe von 1.832,76 €, ein unterhaltsrelevantes Einkommen der Beklagten in Höhe von 1.115,01 € und somit ein rechnerischer Unterhaltsanspruch der Beklagten in Höhe von rund 359 €. Ab Januar 2009 ergebe sich ein monatliches unterhaltsrelevantes Einkommen des Klägers in Höhe von 2.080,26 €, ein solches der Beklagten in Höhe von 1.113,27 € und ein rechnerischer Unterhaltsanspruch in Höhe von rund 484 € monatlich.

Der Unterhaltsanspruch der Beklagten sei für die Zeit von Januar bis November 2008 zum überwiegenden Teil verwirkt. Die Beklagte habe im Frühjahr 2004 eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit dem Zeugen K. aufgenommen. Unter Berücksichtigung einer Ehedauer von unter acht Jahren und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien erscheine eine weitere Belastung des Klägers mit nachehelichem Unterhalt ab dem Jahre 2008 im Rahmen einer Gesamtschau unzumutbar. Bei der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung seien jedoch vorrangig die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen, das davor bewahrt werden solle, infolge der Verwirkung von Unterhaltsansprüchen des betreuenden Elternteils in eine soziale Notlage zu geraten. Für die Zeit von Januar bis März 2008 sei die Beklagte nicht in der Lage, aus ihrer Tätigkeit als Feng-Shui-Beraterin ihren notwendigen Bedarf zu decken, so dass der Kläger trotz der Verwirkung zur Deckung des Fehlbedarfs in Höhe von rund 278 € verpflichtet sei.

Die Beziehung der Beklagten zum Zeugen K. sei allerdings seit November 2008 endgültig beendet. Ende eine verfestigte Lebensgemeinschaft, sei in einer weiteren umfassenden Abwägung aller Umstände zu überprüfen, inwieweit für den Unterhaltsschuldner durch ein Wiederaufleben der Unterhaltspflicht die Grenze des Zumutbaren überschritten werde. Dabei komme es neben den wirtschaftlichen Verhältnissen auf die Dauer der Ehe und die Dauer der objektiven Unzumutbarkeit an. Vorliegend sei von einer Ehedauer von unter acht Jahren auszugehen. Dem stehe eine objektive Unzumutbarkeit ab Anfang des Jahres 2008 bis zur Beendigung der Beziehung im November 2008 entgegen. Auf einen endgültigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht habe der Kläger nicht vertrauen dürfen und er habe auch nicht dargetan, im Vertrauen darauf wirtschaftliche Dispositionen getroffen zu haben. Die Neufassung des § 1586 a Abs. 1 BGB, nach der ein geschiedener Ehegatte, der eine weitere Ehe eingegangen sei, nach Auflösung dieser Ehe von seinem früheren Ehegatten nur Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB, nicht jedoch Anschlussunterhalt nach anderen Unterhaltstatbeständen verlangen könne, führe zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Wertung dieser Vorschrift könne auf den Fall einer beendeten nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht übertragen werden. Mit der Aufnahme und Fortführung einer Partnerschaft, die sich im Laufe der Zeit zu einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft verdichte, sei keine vergleichbare Aufgabe der nachehelichen Solidarität verbunden. Der Schutz des Unterhaltspflichtigen sei hier durch die Befristungsmöglichkeit nach § 1578 b Abs. 2 BGB gewährleistet.