XII ZR 86/18

Die Revision ist begründet. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung das Folgende ausgeführt: Der Klägerin stünden keine Ansprüche auf Zahlung der vollen Miete zwischen Februar und Dezember 2016 zu, denn die Beklagte sei zur vorgenommenen Minderung von rund 10 % der Monatsmiete berechtigt gewesen. Sie habe einen Mangel in Form eines beißenden und reizenden Geruchs in einem der Büroräume hinreichend substantiiert dargelegt. Die Ursache des Mangels müsse der Mieter nicht bezeichnen. Bei der vorgetragenen Geruchsbelästigung habe es sich um einen erheblichen Mangel gehandelt, auch wenn die Klägerin dies bestreite. Es liege sowohl ein der Klägerin zuzurechnendes tatsächliches Anerkenntnis der Voreigentümerin als auch ein tatsächliches Anerkenntnis der Klägerin darüber vor, dass die Gebrauchstauglichkeit des streitgegenständlichen Büroraums aufgrund des dort auftretenden Geruchs nicht nur unerheblich eingeschränkt gewesen sei. Die Voreigentümerin habe dies dadurch anerkannt, dass sie den Austausch des Bodenbelags auf ihre Kosten vorgeschlagen habe, wozu sich eine auf Gewinnerzielung ausgerichtete Kapitalgesellschaft spanischen Rechts nicht allein zur Wahrung eines guten Verhältnisses zu den Gewerbemietern, sondern nur beim wirklichen Vorliegen eines Sachmangels bereitgefunden hätte. Auch die von der Klägerin veranlasste Öffnung der Wand im angrenzenden WC sei als tatsächliches Anerkenntnis zu werten, weil es sich bei dieser Maßnahme um einen beachtlichen und kostenverursachenden Eingriff in die Bausubstanz gehandelt habe, den ein gewerblich handelnder Vermieter - zumal in einem bereits gekündigten Mietverhältnis - nicht auf sich nehmen würde, wenn er die Geruchsbeeinträchtigung als unerheblich angesehen hätte.

Diese tatsächlichen Anerkenntnisse stellten ein starkes Indiz für den Wahrheitsgehalt des Beklagtenvortrags zum Sachmangel dar und bewirkten eine Umkehr der Beweislast. Das unter Beweis gestellte Vorbringen der Klägerin, dass bei der Übergabe der Räume an den Nachmieter kein störender Geruch vorgelegen habe, obwohl die Mieträume seit der Rückgabe durch die Beklagte bis dahin nicht verändert und nicht gelüftet worden seien, sei nicht geeignet, das im tatsächlichen Anerkenntnis liegende Indiz zu entkräften. Denn weil die Ursache der Geruchsentwicklung streitig sei, könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich der Geruch nur unter bestimmten Temperatur- oder Umweltbedingungen in den Mieträumen habe bilden können, die bei Leerstand gerade nicht geherrscht hätten.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung der Summe, die für die Ausübung des Sonderkündigungsrechts vereinbart worden sei. Die Beklagte habe kein Sonderkündigungsrecht ausgeübt, sondern außerordentlich aus wichtigem Grund gekündigt. Aufgrund des Mangels in dem streitgegenständlichen und 15 qm großen Büroraum seien mehr als 10 % der für Bürotätigkeiten vorgesehenen Mietflächen nicht nutzbar gewesen. Wegen der damit einhergehenden Beeinträchtigung des Gebrauchs der Büroräume sei es der Beklagten nicht zumutbar gewesen, das Mietverhältnis fortzusetzen. Auch Mietrückstände für November und Dezember 2016 bestünden, jedenfalls nach der Aufrechnung mit Kautionsrückzahlungsanspruch, nicht mehr. II.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Allerdings macht die Revision im Hinblick auf die Entscheidung durch die Einzelrichterin anstelle des Kollegiums zu Unrecht einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) und insoweit einen absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1 ZPO geltend.

a) Ist die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts - wie hier - nicht von einem Einzelrichter erlassen worden und liegen deshalb die Voraussetzungen des § 526 Abs. 1 ZPO nicht vor, darf ein Einzelrichter des Berufungsgerichts grundsätzlich nur im Rahmen der ihm nach § 527 Abs. 1 bis 3 ZPO eingeräumten Befugnisse vorbereitend tätig werden. Eine streitige Entscheidung darf der Einzelrichter - wenn keine der Parteien säumig ist - in diesen Fällen nur dann erlassen, wenn ihm die Sache durch das Kollegium nach § 527 Abs. 1 ZPO ordnungsgemäß zugewiesen worden ist und beide Parteien einer Endentscheidung durch den Einzelrichter zugestimmt haben (§ 527 Abs. 4 ZPO). Die Zustimmung zur Endentscheidung durch den Einzelrichter in der Berufungsinstanz ist eine Prozesshandlung. Sie kann durch eine Partei frei widerrufen werden, solange die andere Partei ihr Einverständnis mit der Einzelrichterentscheidung noch nicht erteilt hat (vgl. BGHZ 147, 397, 399 f. = NJW 2001, 2479 f.). Sobald jedoch eine Prozesslage besteht, in der übereinstimmende Zustimmungen beider Parteien mit der Entscheidung durch den Einzelrichter vorliegen, ist von diesem Zeitpunkt an § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO entsprechend anwendbar, so dass ein Widerruf der einmal erteilten Einverständniserklärung lediglich bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage möglich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 105, 270, 274 f. = FamRZ 1989, 164 f.; BGHZ 147, 397, 399 = NJW 2001, 2479 f. und BGH Beschluss vom 8. Mai 2008 - IX ZR 120/07 - juris Rn. 3). Die Klägerin hat mit Schriftsatz am 18. Januar 2018 ihre Zustimmung zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter erklärt. Nachdem auch die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Februar 2018 ihr diesbezügliches Einverständnis erteilt hat, konnte die Klägerin ihre Zustimmung zur Einzelrichterentscheidung nur noch bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerrufen. Dagegen erinnert auch die Revision nichts.

b) Bei der Prüfung der Frage, ob ein Widerruf wegen einer wesentlich geänderten Prozesslage in Betracht kommt, ist die Prozesslage bei Abgabe der Zustimmungserklärung mit derjenigen im Zeitpunkt des Widerrufs zu vergleichen. Dabei sind zwischenzeitliche Veränderungen des Sach- und Streitstands in Beziehung zu setzen zu Sinn und Zweck des § 527 Abs. 4 ZPO, der vor allem darin besteht, das Kollegium von Streitfällen zu entlasten, die keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher und rechtlicher Art aufweisen und die auch keine grundsätzliche Bedeutung haben. Nur dann, wenn die Sache im Zeitpunkt des Widerrufs bei objektiver Betrachtung - und nicht nur aus der subjektiven Sicht der Parteien - einen derartigen Zuschnitt nicht mehr hat, ist eine wesentliche und den Widerruf rechtfertigende Veränderung der Prozesslage zu bejahen (vgl. Senatsurteil BGHZ 105, 270, 275 = FamRZ 1989, 164, 165). Ein Widerruf ist nach diesen Grundsätzen denkbar, wenn nach Erteilung der Einverständniserklärung ein wesentlich neuer Tatsachenstoff in den Prozess eingeführt worden ist oder sich wegen geänderter Sachverhaltsumstände das Erfordernis ergibt, eine neue, die bisherige Grundlage des Prozesses verschiebende Rechtsfrage von einer gewissen Schwierigkeit zu beurteilen (vgl. Senatsurteil BGHZ 105, 270, 275 f. = FamRZ 1989, 164, 165). Auch Hinweise des Gerichts nach § 139 Abs. 2 ZPO können im Einzelfall zu einer wesentlichen Änderung der Prozesslage führen. Dies mag in Betracht kommen, wenn der Einzelrichter auf bestimmte, bislang von den Parteien nicht erkannte rechtliche Gesichtspunkte hinweist (vgl. Stein/Jonas/Kern ZPO 23. Aufl. § 128 Rn. 70) oder zu erkennen gibt, dass er bestimmte entscheidungserhebliche Sach- oder Rechtsfragen anders beurteilen will als beide Parteien (vgl. MünchKommZPO/Fritsche 6. Aufl. § 128 Rn. 33; BeckOK ZPO/von Selle [Stand: 1. Juli 2020] § 128 Rn. 26.1).

c) Gemessen an diesen Grundsätzen begründeten die rechtlichen Hinweise der Einzelrichterin in der Terminverfügung vom 12. Juli 2018 entgegen der Auffassung der Revision keine wesentliche und zum Widerruf berechtigende Änderung der Prozesslage im Sinne von § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO.