2 B 4/17

1. Der 1957 geborene Kläger stand zuletzt als Regierungssekretär (Besoldungsgruppe A 6 BBesO) im Dienst der Beklagten. Mit dem streitgegenständlichen Bescheid versetzte die Beklagte ihn wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Ablauf des Monats November 2011 in den Ruhestand. Widerspruch, Klage und Berufung des Klägers hiergegen sind ohne Erfolg geblieben.

Das Berufungsurteil ist den damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers am 19. Dezember 2016 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 9. Januar 2017 teilten die bisherigen Prozessbevollmächtigten des Klägers dem Berufungsgericht mit, dass sie das Mandat niedergelegt hätten.

In einem persönlich verfassten Schreiben vom 16. Januar 2017 an das Oberverwaltungsgericht erklärte der Kläger, dass er Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einlege und mit Blick auf den insoweit bestehenden Anwaltszwang die "Benennung" eines Rechtsanwalts beantrage. Seine Suche nach einem vertretungsbereiten Rechtsanwalt sei bislang erfolglos gewesen, nachdem bekannt geworden sei, dass er schon mehrere Rechtsanwälte in dieser Sache mandatiert und diesen das Mandat wieder entzogen habe. Der Vorsitzende des Berufungsgerichts antwortete dem Kläger unter dem 17. Januar 2017, dass es nicht Aufgabe des Berufungsgerichts sei, für eine nicht mittellose Partei einen Rechtsanwalt zu suchen, und dass der Kläger im Übrigen nicht dargelegt habe, dass er einen solchen nicht habe finden können. Nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bat der Vorsitzende des Berufungsgerichts unter dem 23. Januar 2017 den Kläger um Mitteilung bis zum 31. Januar 2017, ob die Beschwerde zurückgenommen werde. Mit Beschluss vom 2. Februar 2017 hat das Berufungsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt. Unter dem 6. Februar 2017 hat es einen Schriftsatz des Klägers vom 5. Februar 2017 nachgereicht, in dem dieser mitteilt, dass das Schreiben des Berufungsgerichts vom 23. Januar 2017 erst am 4. Februar 2017 bei ihm eingegangen sei. Da er erkrankt sei, könne er auf die an ihn gerichteten Schreiben erst zu gegebener Zeit antworten und sich auch nicht weiter um einen vertretungsbereiten Rechtsanwalt bemühen.

Der Kläger ist mit Schreiben des Vorsitzenden des beschließenden Senats vom 16. Februar 2017 erneut u.a. darauf hingewiesen worden, dass er seine behaupteten erfolglosen Bemühungen um einen vertretungsbereiten Rechtsanwalt substantiiert darlegen und glaubhaft machen müsse und dass seine Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg biete; darauf hat der Kläger nicht geantwortet.

2. Das Schreiben des Klägers vom 16. Januar 2017 ist - neben der ausdrücklich eingelegten Beschwerde wegen der Nichtzulassung der Revision - als Antrag auf Beiordnung eines sogenannten Notanwalts zu werten.

a) Nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 78b ZPO ist einem Verfahrensbeteiligten auf dessen Antrag hin, soweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist (wie hier gemäß § 67 Abs. 4 VwGO), durch Beschluss für den Rechtszug ein Rechtsanwalt zur Wahrung seiner Rechte beizuordnen, wenn er einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt nicht findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung ist weiter, dass der Verfahrensbeteiligte nicht mittellos ist (andernfalls wäre sein Antrag nach den Vorgaben des Prozesskostenhilferechts gemäß § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO zu behandeln); dass er mittellos sei, macht der Kläger nicht geltend.

b) Zuständig für die Bescheidung eines Antrags auf Bestellung eines Notanwalts ist das Prozessgericht, das über den von dem Antragsteller verfolgten Rechtsbehelf zu entscheiden hat. Das ist beim angestrebten Zugang zur Revisionsinstanz das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 - 4 AV 2.12 - Buchholz 303 § 78b ZPO Nr. 4 Rn. 8; Pietzner/Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Juni 2016, Bd. II, § 133 Rn. 60 mit Verweis auf Rn. 51). Dies gilt auch bei einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, die beim Berufungsgericht einzulegen und der zunächst eine Nichtabhilfeentscheidung durch das Berufungsgericht vorgeschaltet ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 - 4 AV 2.12 - Buchholz 303 § 78b ZPO Nr. 4 Rn. 8). Dies folgt schon daraus, dass die Prüfung, ob die beabsichtigte Rechtsverfolgung aussichtslos ist, nicht von dem gleichen Gericht zu treffen ist, das über diese Rechtsverfolgung in der angegriffenen Entscheidung abschlägig entschieden hat.

c) Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notanwalts sind in zweifacher Hinsicht nicht erfüllt: Zum einen hat der Kläger nicht in der gebotenen Weise dargelegt, dass er sich erfolglos um eine anwaltliche Vertretung für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde bemüht hat (aa); zum anderen erscheint seine Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung auch aussichtslos (bb).

aa) Nach allgemeiner Ansicht in der überwiegend zivilrechtlichen Rechtsprechung und Literatur muss der Verfahrensbeteiligte substantiiert darlegen und glaubhaft machen, dass er sich erfolglos darum bemüht hat, einen Rechtsanwalt für die Prozessvertretung zu gewinnen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 78b Rn. 4; Weth, in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 78b Rn. 4, jeweils m.w.N.). Bei einer Nichtzulassungsbeschwerde muss diese Substantiierung innerhalb der Einlegungsfrist erfolgen (Pietzner/Bier, a.a.O. Rn. 60). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Betroffene substantiiert dartun, dass er sich zumindest an mehr als vier (beim Bundesgerichtshof zugelassene) Rechtsanwälte gewandt hat, bei denen er erfolglos wegen einer Übernahme des Mandats angefragt hat, und dies gegebenenfalls nachweisen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Februar 2004 - IV ZR 290/03 - NJW-RR 2004, 864, vom 25. Januar 2007 - IX ZB 186/06 - FamRZ 2007, 635, vom 27. November 2014 - III ZR 211/14 - MDR 2015, 540 Rn. 3 und vom 7. Juni 2016 - XI ZR 439/15 - NZS 2016, 759 <dort nur Leitsatz>; vgl. auch Beschluss vom 7. Dezember 1999 - VI ZR 219/99 - MDR 2000, 412 <mehr als drei Anwälte>). Inwieweit dem im Einzelnen (hinsichtlich der konkreten Anzahl vergeblich angefragter Rechtsanwälte) zu folgen ist, ohne durch eine Überspannung der Anforderungen in Konflikt mit der Rechtsschutzgarantie und -gleichheit zu geraten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1999 - 9 B 333.99 - Buchholz 303 § 78b ZPO Nr. 3 S. 2), bedarf hier keiner abschließenden Stellungnahme; der erforderliche Umfang der erfolglosen Bemühungen dürfte z.B. auch von der Eilbedürftigkeit der Angelegenheit bzw. der in Rede stehenden Rechtshandlung abhängen (so zutreffend Weth, in: Musielak, ZPO, a.a.O. Rn. 4). Erforderlich ist nach Auffassung des Senats jedenfalls, dass der Rechtsschutzsuchende innerhalb der Einlegungsfrist substantiiert darlegt und glaubhaft macht, rechtzeitig alles ihm Zumutbare getan zu haben, um sich vertreten zu lassen. Dazu gehört, dass er eine angemessene Zahl von postulationsfähigen Prozessvertretern vergeblich um die Übernahme des Mandats ersucht hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1999 - 9 B 333.99 - Buchholz 303 § 78b ZPO Nr. 3 S. 1 f.; Pietzner/Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, a.a.O. Rn. 60 m.w.N.).

Dieser Darlegungspflicht hat der Kläger nicht Genüge getan. Sein Vorbringen erschöpft sich in der bloßen Behauptung, er habe bislang vergeblich nach einem vertretungsbereiten Rechtsanwalt gesucht, aber niemanden gefunden, sowie in einer Vermutung für die Erfolglosigkeit seiner Bemühungen, nämlich dass sich herumgesprochen habe, dass er schon öfters erteilte Mandate wieder entzogen habe. Weder die Anzahl der um Vertretung gebetenen Rechtsanwälte noch die Art seiner Bemühungen (schriftlich, mündlich/telefonisch) noch die Umstände oder Begründung der behaupteten Absagen werden genannt. Soweit der Kläger in seinem letzten Schreiben geltend macht, eine Erkrankung hindere ihn an weiteren Ausführungen und an einer weiteren Suche nach einem Rechtsanwalt, ist die behauptete Erkrankung weder hinsichtlich Art und Dauer näher erläutert (insbesondere Beginn der Erkrankung) noch belegt (z.B. durch ein ärztliches Attest) und bleibt somit ebenfalls unsubstantiiert. Auch nach dem Hinweis des Senatsvorsitzenden des Beschwerdegerichts auf das Erfordernis, die Bemühungen um einen Rechtsanwalt substantiiert darzulegen, hat der Kläger nichts Entsprechendes vorgetragen.