9 AZR 259/16

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das klagestattgebende Urteil des Arbeitsgerichts - soweit der Senat über die Klage zu befinden hat - zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig. Die Klageanträge, die jeweils auf die Abgabe einer Willenserklärung der Beklagten iSv. § 894 Satz 1 ZPO gerichtet sind (vgl. hierzu BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 12, BAGE 122, 235), genügen den zivilprozessualen Bestimmtheitsanforderungen, wie sie § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO für Klageanträge formuliert. Die beiden im Verhältnis von Haupt- und Hilfsantrag von der Klägerin zur Entscheidung gestellten Leistungsanträge bezeichnen hinreichend deutlich die Arbeitsvertragsparteien, den Zeitpunkt, ab dem die Änderung des Arbeitsvertrags erfolgen soll, und den zeitlichen Umfang der Arbeitsleistung. Die Art der von der Klägerin geschuldeten Tätigkeit ergibt sich aus dem ansonsten unverändert fortbestehenden Arbeitsvertrag vom 31. Juli 2006. Damit hat die Klägerin die für § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichenden essentialia negotii eines Arbeitsvertrags benannt (vgl. BAG 20. September 2016 - 9 AZR 735/15 - Rn. 24).

II. Die Klage ist nicht begründet.

1. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, das Angebot der Klägerin, die wöchentliche Regelarbeitszeit auf 38,5 Stunden für den Zeitraum vom 1. März 2015 bis zum 30. September 2016 zu erhöhen, anzunehmen. Die Klägerin kann den von ihr erhobenen Anspruch weder mit Erfolg auf § 9 TzBfG noch auf § 1a Abs. 1 Unterabs. 4 der Anlage 5 zu den AVR stützen. Unterstellt man zugunsten der Klägerin, die Beklagte habe ihr Schadensersatz zu leisten, so besteht dieser nicht in der Abgabe einer den Arbeitsvertrag ändernden Willenserklärung.

a) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen, an die § 9 TzBfG den Anspruch auf Vertragsänderung knüpft, im Streitfall nicht vorliegen. Der Beklagten ist die Erfüllung des etwaig bestehenden Anspruchs der Klägerin aus § 9 TzBfG aufgrund der Besetzung der freien Stellen zum 1. April 2015 unmöglich geworden mit der Folge, dass der Anspruch ausgeschlossen ist (§ 275 Abs. 1 BGB).

aa) Nach § 9 TzBfG hat ein Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

bb) Das zivilrechtliche Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das seitens eines Vertragspartners unterbreitete Änderungsangebot anzunehmen (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 8 AZR 877/11 - Rn. 43). Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich ua. in § 9 TzBfG. Diese Vorschrift begründet unter den dort genannten Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung (vgl. BAG 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 45, BAGE 127, 353).

cc) Die allgemeinen in § 9 TzBfG genannten Anspruchsvoraussetzungen liegen vor. Die Klägerin, deren regelmäßige Wochenarbeitszeit 50 % der tariflichen Arbeitszeit beträgt, ist teilzeitbeschäftigt iSv. § 2 Abs. 1 Satz 1 TzBfG und zeigte der Beklagten spätestens mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9. Februar 2015 ihren Wunsch nach Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit an.

dd) Es fehlt allerdings an einem „freien Arbeitsplatz“ iSd. § 9 TzBfG. Die Vorschrift des § 9 TzBfG setzt ihrem Tatbestand nach „Beschäftigungskapazitäten“ (BAG 2. September 2009 - 7 AZR 233/08 - Rn. 38, BAGE 132, 59) voraus, die nur vorhanden sind, wenn im Betrieb, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird, nach dem Willen des Arbeitgebers ein freier Arbeitsplatz zu besetzen ist (vgl. BAG 8. Mai 2007 - 9 AZR 874/06 - Rn. 20, BAGE 122, 235; vgl. aus neuerer Zeit auch BAG 13. November 2012 - 9 AZR 259/11 - Rn. 29, BAGE 143, 262). Zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht, gab es im Betrieb der Beklagten keinen freien Arbeitsplatz.

(1) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die vor dem 1. April 2015 im Krankenhaus vorhandenen Arbeitsplätze seit der Besetzung mit fünf Arbeitnehmern nicht mehr „frei“ iSd. § 9 TzBfG sind. Besetzt der Arbeitgeber eine freie Stelle endgültig mit einem anderen Arbeitnehmer, geht der Anspruch des teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmers gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter, da dem Arbeitgeber die Erfüllung der aus § 9 TzBfG folgenden Verpflichtung rechtlich unmöglich ist (vgl. BAG 1. Juni 2011 - 7 ABR 117/09 - Rn. 31; 16. September 2008 - 9 AZR 781/07 - Rn. 43, BAGE 127, 353; vgl. ferner zu SR 2a MTA BAG 14. November 2001 - 7 AZR 568/00 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 99, 326). Diese Sichtweise entspricht der nahezu einhelligen Meinung in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte (vgl. LAG Köln 12. August 2015 - 11 Sa 115/15 - zu II 1 der Gründe; LAG Baden-Württemberg 21. März 2013 - 6 TaBV 9/12 - zu II B 2 a der Gründe; Thüringer LAG 26. Januar 2012 - 6 Sa 393/10 - zu II 1 a der Gründe; LAG Baden-Württemberg 27. Januar 2010 - 12 Sa 44/09 - zu I 2 a der Gründe; LAG Hamm 6. November 2008 - 16 Sa 875/08 -; aA LAG Hamm 25. Februar 2014 - 14 Sa 1174/13 - zu 4 b bb der Gründe) und im arbeitsrechtlichen Schrifttum (vgl. BeckOK ArbR/Bayreuther Stand 1. März 2017 TzBfG § 9 Rn. 16; Boewer TzBfG § 9 Rn. 48; Gotthardt NZA 2001, 1183, 1189; Laux in Laux/Schlachter TzBfG 2. Aufl. § 9 Rn. 88, 91; Sievers TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 25; Leuchten in Tschöpe Arbeitsrecht 10. Aufl. Teil 3 B Rn. 70; MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 14; Küttner/Poeche Personalbuch 2017 Teilzeitbeschäftigung Rn. 59; ErfK/Preis 17. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 13; Schüren AuR 2001, 321, 323; Buschmann in Buschmann/Dieball/Stevens-Bartol Das Recht der Teilzeitarbeit 2. Aufl. § 9 TzBfG Rn. 30; Hopfner/Erdmann Praxishandbuch Arbeitsrecht S. 1399; aA Meinel/Heyn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 34).

(2) Die Beschäftigung der Klägerin vom 1. Oktober bis zum 10. Dezember 2015 erfolgte nicht auf einem „freien Arbeitsplatz“ iSd. § 9 TzBfG. Den tatbestandlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zufolge, an die der Senat gebunden ist (§ 559 Abs. 1 ZPO), richtete die Beklagte die Stelle, auf der sie die Klägerin im genannten Zeitraum beschäftigte, unter Überschreitung des Stellenplans eigens zum Zwecke der Prozessbeschäftigung ein.

(3) Der Umstand, dass die Klägerin regelmäßig Mehrarbeit in erheblichem Umfang leistete, verhilft der Revision nicht zum Erfolg. § 9 TzBfG knüpft den Anspruch des Arbeitnehmers an das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch darauf, dass der Arbeitgeber einen neuen Arbeitsplatz schafft, um das Aufstockungsverlangen des Arbeitnehmers erfüllen zu können. Insbesondere erlegt das Gesetz dem Arbeitgeber nicht die Pflicht auf, zur Schaffung eines freien Arbeitsplatzes Überstunden abzubauen (vgl. Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 43 Rn. 126; Meinel/Heyn/Herms TzBfG 5. Aufl. § 9 Rn. 17; Küttner/Poeche Personalbuch 2017 Teilzeitbeschäftigung Rn. 59).

ee) Die von der Revision erhobenen Einwände rechtfertigen es nicht, anderweitig zu entscheiden.

(1) Soweit die Klägerin auf das gesetzgeberische Anliegen verweist, mit Schaffung des TzBfG den Wechsel von einem Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis zu erleichtern, übersieht sie, dass das TzBfG den Anspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Regelarbeitszeit in § 9 TzBfG nur unter bestimmten Voraussetzungen gewährt. Zu diesen zählt ua. das Vorhandensein eines freien Arbeitsplatzes. Ein darüber hinausgehendes Regelungsvorhaben kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden.

(2) Soweit sich die Klägerin zur Begründung ihres Klageverlangens auf eine Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts (25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 27, BAGE 148, 299) beruft, verkennt sie, dass die Rechtsfrage, über die der Siebte Senat im damaligen Fall zu befinden hatte, nicht den Primäranspruch eines Arbeitnehmers auf Verlängerung der vertraglichen Regelarbeitszeit, sondern allein schadensersatzrechtliche Ansprüche des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber betraf.