X S 4/14 (PKH)

II. Der Antrag auf PKH ist im Ergebnis abzulehnen.

Zwar bietet die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil das finanzgerichtliche Urteil auf Verfahrensmängeln beruht (dazu unten 1.). Gleichwohl erscheint die beabsichtigte Rechtsverfolgung unter den besonderen Umständen des Streitfalls auf der Grundlage des zum 1. Januar 2014 in Kraft getretenen § 114 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO) mutwillig (unten 2.), was die Gewährung von PKH ausschließt.

1. Die beabsichtigte Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde hätte im Streitfall hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil das FG-Urteil an Verfahrensmängeln leidet, die bereits die --nicht durch einen Prozessbevollmächtigten vertretenen-- Antragsteller im PKH-Verfahren hinreichend dargelegt haben, so dass davon auszugehen ist, dass ihnen entsprechende Darlegungen auch in einem nachfolgenden Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gelingen würden.

a) Das FG hat zu Unrecht durch ein Prozess- statt durch ein Sachurteil entschieden, indem es bereits das Feststellungsinteresse der Antragsteller verneint hat.

aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung liegt ein Verfahrensmangel vor, wenn das FG zu Unrecht durch ein Prozess- statt durch ein Sachurteil entscheidet. Dies gilt insbesondere, wenn das FG bei einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts bereits das Feststellungsinteresse unzutreffend verneint und die Frage der Nichtigkeit daher inhaltlich gar nicht mehr prüft (zur Nichtigkeitsfeststellungsklage BFH-Urteil vom 27. Oktober 1970 VII R 42/68, BFHE 100, 288, BStBl II 1970, 873; ebenso zur Fortsetzungsfeststellungsklage BFH-Entscheidungen vom 27. Mai 1975 VII R 80/74, BFHE 116, 315, BStBl II 1975, 860; vom 18. November 2005 XI B 192/04, BFH/NV 2006, 355, und vom 7. April 2009 XI B 115/08, BFH/NV 2009, 1085).

bb) Vorliegend hätte das FG das Interesse der Antragsteller an der Feststellung der Nichtigkeit der zweiten Änderungsbescheide nicht --und schon gar nicht mit der von ihm gegebenen Begründung-- verneinen dürfen. Die Unterstellung des FG, die Antragsteller hätten trotz mehrfacher gerichtlicher Nachfrage nicht dargelegt, inwiefern diese Bescheide unrichtig seien, wird durch den Akteninhalt nicht getragen. Dem FG lag die E-Mail der Antragsteller vom 1. Dezember 2012 vor, in der sie das FA auf --aus ihrer Sicht gegebene-- Unrichtigkeiten bei den Konten 8700 und 8400 hingewiesen hatten. In ihrer Klageschrift hatten sie sich ausdrücklich auf dieses inhaltliche Vorbringen in der E-Mail berufen. Im Übrigen lässt sich den Akten nicht entnehmen, wann und in welcher Form das FG "mehrfache Nachfragen" an die Antragsteller gerichtet haben will. Insbesondere das Protokoll der mündlichen Verhandlung enthält dazu nichts.

Nicht zu folgen vermag der Senat auch der weiteren rechtlichen Begründung des FG, das anführt, es bestehe selbst dann kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts, wenn dieser unter schwerwiegenden Verfahrensmängeln leiden sollte, aber inhaltlich zutreffend sei. Schon der Wortlaut des § 125 Abs. 2 Nr. 1 AO zeigt, dass die Auffassung des FG unrichtig ist. Nach dieser Vorschrift ist ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt stets nichtig, wenn er die erlassende Finanzbehörde nicht erkennen lässt; auf die inhaltliche Richtigkeit des Verwaltungsakts kommt es in einem solchen Fall nicht an. Es ließen sich zahlreiche weitere Beispiele finden, in denen denkbar ist, dass schweres Verfahrensunrecht zur Nichtigkeit eines Bescheids führen kann, obwohl dessen Tenor zutreffend sein mag.

b) Zu Recht rügen die Antragsteller zudem, das FG habe eine Überraschungsentscheidung getroffen, indem es bereits das erforderliche Feststellungsinteresse verneint habe.

Eine Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn das FG sein Urteil auf einen bisher nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbevollmächtigter nicht rechnen musste (Senatsbeschluss vom 16. Juni 2010 X B 214/09, BFH/NV 2010, 1811, unter 2.a). Dies gilt erst recht, wenn die Prozessbeteiligten --wie hier-- nicht durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten sind.

Nach dem Verlauf des finanzgerichtlichen Verfahrens mussten die Antragsteller nicht damit rechnen, das FG werde das Feststellungsinteresse mit der Begründung verneinen, sie hätten nicht dargelegt, inwieweit die zweiten Änderungsbescheide unrichtig seien. Diese Darlegung ergab sich vielmehr eindeutig aus der dem FG vorliegenden E-Mail vom 1. Dezember 2012 und der ausdrücklichen Bezugnahme der Antragsteller auf diese E-Mail während des Klageverfahrens. Ob die Darlegungen der Antragsteller inhaltlich zutreffend waren oder nicht --wozu das FG keine Feststellungen getroffen hat-- spielt für die Frage, ob Darlegungen abgegeben worden sind, keine Rolle. Nach Aktenlage hat das FG die Antragsteller auf seine Absicht, bereits das Feststellungsinteresse --und damit die Zulässigkeit der Klage-- verneinen zu wollen, nicht hingewiesen.

c) Die für die Verneinung des Feststellungsinteresses in Bezug auf die ersten Änderungsbescheide vom FG gegebene Begründung beruht auf einem Verstoß gegen die Denkgesetze.

Das FG hat das Interesse der Antragsteller an der Feststellung der Nichtigkeit der ersten Änderungsbescheide mit der Begründung verneint, diese seien mit Erlass der zweiten Änderungsbescheide nicht mehr existent gewesen. Diese Begründung würde aber nur dann tragen, wenn das FG zugleich festgestellt hätte, dass die zweiten Änderungsbescheide überhaupt wirksam geworden sind. Eine solche Feststellung hat das FG aber gerade nicht getroffen, sondern sich in Bezug auf die zweiten Änderungsbescheide --ohne inhaltliche Entscheidung über deren Nichtigkeit oder Wirksamkeit-- auf die Formalbegründung gestützt, die Antragsteller hätten kein berechtigtes Interesse an der Feststellung einer etwaigen Nichtigkeit dieser Bescheide.

2. Trotz der danach gegebenen Erfolgsaussichten einer noch zu erhebenden Nichtzulassungsbeschwerde kann den Antragstellern unter den besonderen Umständen des Streitfalls keine PKH gewährt werden, weil eine solche Rechtsverfolgung mutwillig wäre.

a) Gemäß § 114 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 142 Abs. 1 FGO ist die Rechtsverfolgung mutwillig, wenn eine Partei, die keine PKH beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht.

Diese Vorschrift ist gemäß § 40 des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung anzuwenden, wenn eine Partei ab dem 1. Januar 2014 für einen Rechtszug PKH beantragt. Vorliegend haben die Antragsteller den PKH-Antrag für das beabsichtigte Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde am 7. Januar 2014 gestellt.