I ZR 169/19

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision zu. Auch Wertersatz könne er nicht beanspruchen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Ein Provisionsanspruch gemäß § 652 Abs. 1 BGB bestehe nicht. Zwar hätten die Parteien am 29. August 2017 einen Maklervertrag abgeschlossen. Der Kläger habe auch eine Maklerleistung in Form der Vermittlung des Kaufvertrags zwischen den Beklagten und den Erwerbern erbracht. Weder sei der Courtageanspruch wegen einer unwirksamen Verpflichtung zur Zahlung einer Pauschalentschädigung verwirkt, noch stehe den Beklagten ein dauerhaftes Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB zu. Jedoch hätten die Beklagten den Maklervertrag wirksam mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 widerrufen, so dass die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der vereinbarten Courtage entfallen sei. Die Widerrufsfrist sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen gewesen, weil der Fristbeginn eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung voraussetze. Hierzu gehöre eine Aushändigung der Belehrung an den Verbraucher, zu der es nicht gekommen sei. Aus diesem Grund sei das Widerrufsrecht der Beklagten auch nicht gemäß § 356 Abs. 4 Satz 1 BGB erloschen, obwohl der Kläger seine Leistung vollständig erbracht habe.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Wertersatz gemäß § 357 Abs. 8 BGB, weil auch dieser Anspruch eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erfordere, an der es mangels ihrer Aushändigung an die Beklagten gefehlt habe.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger gegen die Beklagten weder ein Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision gemäß § 652 Abs. 1 BGB (dazu B I) noch ein Anspruch auf Wertersatz gemäß § 357 Abs. 8 BGB (dazu B II) wegen der Vermarktung des Objekts zusteht und dass die Klage auch hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten unbegründet ist (dazu B III).

I. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision aus § 652 Abs. 1 BGB.

1. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass zwischen dem Kläger und den Beklagten am 29. August 2017 ein Maklervertrag im Sinne des § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB zustande gekommen ist und die Voraussetzungen für einen Provisionsanspruch des Klägers vorliegen.

a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zugrunde gelegt, dass die Beklagten mit dem Kläger durch die schriftliche Vereinbarung der Parteien vom 29. August 2017 einen Maklervertrag (§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB) geschlossen haben. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Beklagten haben den Kläger in Nr. 1 des Vertrags mit dem Nachweis oder der Vermittlung der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über das Objekt beauftragt und ihm in Nr. 3 des Vertrags für den Fall, dass infolge der Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Klägers ein Kaufvertrag zustande kommt, eine Provision in Höhe von drei Prozent des Kaufpreises zuzüglich Umsatzsteuer versprochen.

b) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Kläger eine die Provisionspflicht der Beklagten auslösende Maklerleistung erbracht hat.

aa) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Kläger den Beklagten zwar nicht die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags mit den späteren Erwerbern im Sinne von § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB nachgewiesen. Die Beklagten haben vielmehr ohne Zutun des Klägers über die von ihnen aufgegebene und am 26. August 2017 veröffentlichte Zeitungsanzeige den Kontakt zu den späteren Erwerbern selbst hergestellt.

bb) Der Kläger hat jedoch eine Vermittlungsleistung für die Beklagten im Sinne von § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB im Hinblick auf den mit den Erwerbern geschlossenen Kaufvertrag vom 15. September 2017 erbracht.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass eine Vermittlungsleistung des Verkäufermaklers vorliegen könne, wenn er erreiche, dass der Erwerber einen höheren Preis zahle, als von seinem Kunden zunächst erstrebt worden sei. Auch wenn der Kläger keine Einzelheiten dazu vorgetragen habe, wie er konkret mit den späteren Erwerbern verhandelt habe, sei offenkundig, dass er sie zum Abschluss des Kaufvertrags zu den schließlich beurkundeten Konditionen bewegt habe. Die Beklagten hätten selbst nicht auf die Erwerber eingewirkt, sondern die Führung der Gespräche dem Kläger überlassen. Auf die Frage, ob die Feststellung im notariellen Kaufvertrag, nach der dieser Vertrag durch den Kläger vermittelt worden sei, zu einer Umkehr der Beweislast mit der Folge führe, dass nunmehr die Beklagten den Nachweis zu führen hätten, dass der Verkauf nicht auf eine Vermittlung des Klägers zurückgehe, komme es danach nicht mehr an. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

(2) Eine Vermittlungsleistung des Maklers liegt vor, wenn dieser auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel des Vertragsabschlusses einwirkt. Vermittlungstätigkeit ist dabei die bewusste finale Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des zukünftigen Hauptvertrags. Der Vermittlungsmakler verdient seine Provision durch Verhandeln mit beiden Seiten und durch Einwirken auf den potentiellen Vertragsgegner des Auftraggebers, das dessen Abschlussbereitschaft herbeiführt (BGH, Urteil vom 4. Juni 2009 - III ZR 82/08, NJW-RR 2009, 1282 Rn. 8; Urteil vom 21. November 2018 - I ZR 10/18, NJW 2019, 1803 Rn. 26).

(3) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu konkreten Vermittlungsleistungen des Klägers getroffen. Es ist vielmehr anhand von ihm festgestellter Indizien zu dem Ergebnis gelangt, dass der Kläger Vermittlungsleistungen für die Beklagten erbracht haben muss. Da der mit den späteren Erwerbern vereinbarte Kaufpreis für das Objekt höher lag als der Preis, den die Beklagten in der von ihnen selbst aufgegebenen Zeitungsanzeige gefordert haben, und weil die Beklagten die Gespräche mit den Erwerbern nicht selbst geführt, sondern dem Kläger überlassen haben, ist diese Beurteilung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

c) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die weiteren Voraussetzungen für die Entstehung eines Provisionsanspruchs - der Abschluss eines mit dem Maklerauftrag kongruenten Kaufvertrags aufgrund der Vermittlung des Klägers - vorliegen.

d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Provisionsanspruch nicht in entsprechender Anwendung von § 654 BGB verwirkt, weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.