I ZR 185/22

A. Das Berufungsgericht hat den Provisionsanspruch für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Der Klägerin stehe Maklerlohn in verlangter Höhe zu.

Ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten bestehe nicht. Eine Auskunftspflicht des Maklers, der für beide Kaufvertragsparteien tätig sei, in Form der Vorlage von Unterlagen sehe § 656c BGB nicht vor. Die umstrittene Frage, ob der Kunde einen Anspruch gegen den Makler darauf habe, dass dieser ihn über die Konditionen aufkläre, die er mit dem anderen Kunden vereinbart habe, sei richtigerweise zu verneinen. Dem Gesetz selbst sei in den §§ 656c oder 656d BGB ein solcher Anspruch nicht zu entnehmen. Infolgedessen könne ein Anspruch nur aus allgemeinen Regeln, insbesondere aus § 242 BGB oder einer vertraglichen Nebenpflicht hergeleitet werden. Für eine Rechtsfortbildung anhand von § 242 BGB bestehe keine Rechtfertigung. Der Umstand, dass die praktische Durchsetzbarkeit der Rechte des Kunden erheblich gefährdet sei, wenn ihm ein derartiger Anspruch nicht zugebilligt werde, reiche zur Annahme eines Auskunftsanspruchs nicht aus. Ein solcher könne auch nicht mit einer Parallele zu § 656d BGB begründet werden. Von dieser Norm unterscheide § 656c BGB sich, weil letztere Vorschrift keine Vorgabe über die Fälligkeit der Provision enthalte. Die Fälligkeitsvorschrift in § 656d BGB beruhe darauf, dass eine Seite die Vereinbarungen mit dem Makler getroffen habe und sodann die Forderung teilweise auf ihren Vertragspartner übertrage. So sei eindeutig bestimmt, wer zunächst zur Leistung verpflichtet sei. Für § 656c BGB gelte diese Überlegung nicht, weil beide Seiten einen Vertrag mit dem Makler geschlossen hätten und in diesem die Fälligkeit hätten regeln können.

Eine Auskunftspflicht in der vom Beklagten begehrten Form ergebe sich auch nicht aus § 260 BGB. Nur soweit dies vertraglich vereinbart oder gesetzlich festgelegt sei, seien mit der Auskunft Belege vorzulegen. Der Beklagte habe sich auch nicht in entschuldigter Weise im Ungewissen über Bestehen oder Umfang seines Rechts befunden, da er von Anfang an gewusst habe, dass die Klägerin eine Doppeltätigkeit ausgeübt habe.

Hinzu komme, dass die Klägerin dem Beklagten schriftlich eine vollständige Auskunft über die Doppeltätigkeit und über den Zahlungstermin nach Rechnungsstellung erteilt habe. Eine Auskunftsverpflichtung nach § 242 BGB umfasse grundsätzlich nicht die Vorlage von Belegen.

Der Provisionsanspruch der Klägerin sei nicht wegen eines unterbliebenen Hinweises auf die Doppeltätigkeit der Klägerin nach § 654 BGB verwirkt. Der Beklagte habe bereits aufgrund des Inhalts des Exposés und auch des Maklervertrags gewusst, dass die Klägerin für beide Seiten tätig ist. Die Behauptung des Beklagten, das Exposé nicht erhalten zu haben und auch über einen Internetlink keinen Zugriff darauf genommen zu haben, sei nicht glaubhaft. Die Doppeltätigkeit sei mithin vertraglich erlaubt gewesen. Der Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Maklervertrag gemäß § 656c Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BGB in Verbindung mit § 654 BGB nichtig sei. Er müsse also beweisen, dass mit der anderen Seite ebenfalls eine Vereinbarung abgeschlossen worden sei und dass diese eine abweichende Provisionshöhe oder gar Unentgeltlichkeit vorsehe. Eine Reduktion oder einen Erlass der mit dem anderen Vertragsteil vereinbarten Provision (§ 656c Abs. 1 Satz 3 BGB) müsse gleichfalls der Beklagte beweisen. Auch insoweit stehe ihm richtigerweise kein Auskunftsanspruch zur Verfügung. Beweise habe der Beklagte jedoch nicht angeboten.

B. Die zulässige Revision des Beklagten hat Erfolg.

Sofern sich die Klägerin - wie diese geltend macht - zunächst vom Verkäufer eine Provision in Höhe der Hälfte der intendierten Gesamtprovision von 7,14 % des Verkaufspreises, also 3,57 %, hat versprechen lassen und sodann von dem Beklagten eine Provision in Höhe der restlichen 3,57 %, steht dies der Wirksamkeit des mit dem Beklagten geschlossenen Maklervertrags unter dem Gesichtspunkt des § 656c Abs. 2 in Verbindung mit § 656c Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB nicht entgegen (dazu nachfolgend B I). Der Provisionsanspruch der Klägerin ist auch nicht wegen Verstoßes gegen § 656c Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 654 BGB verwirkt (dazu nachfolgend B II). Dem Beklagten steht jedoch gegen den etwaigen Provisionsanspruch der Klägerin ein zur Abweisung der Klage führendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu (dazu nachfolgend B III).

I. Sofern sich die Klägerin - wie diese geltend macht - zunächst vom Verkäufer eine Provision in Höhe der Hälfte der intendierten Gesamtprovision von 7,14 % des Verkaufspreises, also 3,57 %, hat versprechen lassen und sodann von dem Beklagten eine Provision in Höhe der restlichen 3,57 %, steht dies der Wirksamkeit des mit dem Beklagten geschlossenen Maklervertrags nicht entgegen. § 656c Abs. 2 in Verbindung mit § 656c Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB hindert eine solche sukzessive Doppelbeauftragung nicht.

1. Nach § 656c Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich der Makler von beiden Parteien eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn nur in der Weise versprechen lassen, dass sich beide Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Nach § 656c Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Maklervertrag, der hiervon abweicht, unwirksam.

2. Der sachliche, persönliche und zeitliche Anwendungsbereich des § 656c BGB ist eröffnet.

a) Der sachliche Anwendungsbereich ist eröffnet, weil es sich bei der vom Beklagten erworbenen Doppelhaushälfte um ein Einfamilienhaus im Sinne des § 656c Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB handelt. Ein solches ist ein Gebäude, das in erster Linie dazu bestimmt ist, Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts zu dienen (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser, BT-Drucks. 19/15827, S. 18). Eine Doppelhaushälfte dient der Beherbergung der Mitglieder eines einzelnen Haushalts.

b) Auch der persönliche Anwendungsbereich des § 656c BGB ist eröffnet. Gemäß § 656b BGB gelten die §§ 656c und 656d BGB nur, wenn der Käufer ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB ist. Dies ist hier unstreitig der Fall.

c) Die Vorschrift des § 656c BGB ist auch zeitlich anwendbar. Hierfür genügt es, wenn der Maklervertrag, auf den der geltend gemachte Provisionsanspruch gestützt wird, mit dem Verbraucher nach dem Inkrafttreten der Vorschrift geschlossen worden ist.

aa) § 656c BGB wurde durch Art. 1 Nr. 9 des Gesetzes über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser vom 12. Juni 2020 (BGBl. I S. 1245) eingefügt, das nach Art. 3 des Gesetzes am 23. Dezember 2020 in Kraft getreten ist. Nach der Übergangsvorschrift Art. 229 § 53 EGBGB sind auf Rechtsverhältnisse, die vor dem 23. Dezember 2020 entstanden sind, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung weiter anzuwenden.