III ZR 71/12

Die zulässige Revision ist teilweise begründet und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.

Dieses hat einen auf Rückzahlung der Entgelte für die Herstellung der Verbindungen in das Internet gerichteten Schadensersatzanspruch des Klägers verneint.

Die Beklagte habe nicht gegen eine vertragliche Nebenpflicht verstoßen, indem sie den Kläger nicht auf sein deutlich verändertes Nutzerverhalten hingewiesen habe. Zwar treffe die Beklagte eine Hinweispflicht, wenn sie bemerke, dass bei dem Kunden ein ungewöhnliches und offenbar ungewolltes Nutzungsverhalten vorliege, das im krassen Gegensatz zu dem vereinbarten Tarif stehe und eine Kostenexplosion verursache. Jedoch erfolgten sämtliche Vorgänge auf Seiten der Beklagten voll automatisiert. Dabei könne bei der Beklagten niemandem das veränderte Nutzungsverhalten des Klägers aufgefallen sein, solange sich nicht einer ihrer Mitarbeiter mit dem Vorgang befasst habe, was nicht der Fall gewesen sei. Dazu habe auch insofern keine Veranlassung bestanden, als der Kläger trotz Überwachungsmöglichkeit keinen Widerspruch eingelegt, sondern die gestellten Rechnungen vollständig ausgeglichen habe.

Eine Pflichtverletzung der Beklagten habe daher nur in Betracht kommen können, wenn aus dem mit dem Kläger geschlossenen Vertrag eine Nebenpflicht abzuleiten gewesen wäre, wonach die Beklagte ihr automatisches Erfassungs- und Abrechnungssystem habe so gestalten müssen, dass dieses auf die hier fraglichen Veränderungen im Nutzerverhalten aufmerksam mache. Hierfür gebe es jedoch keine Grundlage. Entgegen einer anderen in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung gebe es keinen Grund dafür, dass nicht der Kunde das Risiko einer Fehlbedienung seines Routers allein tragen müsse. Hinzu komme, dass die Beklagte unstreitig permanente Verbindungen ohnehin einmal täglich trenne. Damit habe sie bereits eine Maßnahme getroffen, die grundsätzlich gegen ungewollte Kosten schütze, die jedoch dann nicht helfe, wenn der Kunde (und sei es wiederum ungewollt) erneut eine Verbindung in das Internet herstelle. Eine gesetzliche Verpflichtung von Providern sei in diesem Zusammenhang nur insoweit geregelt, als Anbieter bei der mobilen Internetnutzung seit dem 1. Juli 2010 den Datenzugriff automatisch unterbrechen müssten, wenn die gesetzliche Kostenobergrenze von 50 € nebst Mehrwertsteuer erreicht sei.

Im Übrigen wäre eine - unterstellte - Pflichtverletzung der Beklagten gegenüber der mangelnden Sorgfalt, die der Kläger über einen Zeitraum von acht Monaten hinsichtlich der Überwachung sowohl seiner Internet-Verbindungszeiten als auch insbesondere seines Zahlungsverkehrs an den Tag gelegt habe, von nur untergeordneter Bedeutung. II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Ein Rückzahlungsanspruch des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. oder § 280 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB lässt sich nach dem dem Revisionsverfahren zugrunde liegenden Sach- und Streitstand hinsichtlich der Rechnung vom 19. Januar 2010 in Höhe von 653,85 € und des Anspruchs auf Freistellung von auf diesen Betrag bezogenen Rechtsanwaltskosten nicht ausschließen.

1. Zu den Voraussetzungen dafür, dass die Beklagte für einen Teil des in Rede stehenden Zeitraums der Internetnutzung lediglich Anspruch auf den Durchschnittsbetrag gemäß § 45j i.V.m. § 45i Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 TKG hat, haben die Parteien nichts vorgetragen.

2. Allerdings kommt ein Rückzahlungsanspruch des Klägers für zumindest einen Teil der aufgrund der Rechnung vom 19. Januar 2010 eingezogenen 653,85 € in Betracht.

a) Dem Kläger bleibt insoweit noch der Nachweis offen, dass ihm die Inanspruchnahme seines Internetzugangs nicht zuzurechnen ist (§ 45i Abs. 4 Satz 1 TKG). Er hat geltend gemacht, ein Dritter könne sich seines Internetzugangs bemächtigt haben, oder ein von ihm nicht zu bemerkender Fehler seines Routers könne die Ursache für die dauerhafte Herstellung der Verbindungen in das Internet gewesen sein. Dieses Vorbringen kann rechtliche Erheblichkeit erlangen.

Zwar bleibt der Anschlussinhaber, wie sich aus § 45i Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 TKG ergibt, grundsätzlich auch dann vergütungspflichtig, wenn Verbindungen ohne seine Billigung hergestellt werden, soweit die Ursachen hierfür in seiner technischen Sphäre liegen (vgl. auch Senatsurteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 205 ff zu § 16 Abs. 3 Satz 3 der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung vom 11. Dezember 1997, BGBl. I S. 2910, TKV 1997, der Vorgängerregelung von § 45i TKG), wie dies auch im vorliegenden Sachverhalt der Fall ist, weil die Dauerverbindungen von dem Router des Klägers hergestellt wurden. Der Anschlussinhaber muss nach dem Maßstab des § 276 Abs. 1 BGB (Senatsurteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 20; Senatsurteil vom 4. März 2004 aaO, S. 209) alle ihm zumutbaren geeigneten Vorkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines Anschlusses zu unterbinden. Zumutbar sind diejenigen Maßnahmen, die einem gewissenhaften durchschnittlichen Kunden bekannt sind und zu deren Durchführung er mit vertretbarem Aufwand in der Lage ist (Senatsurteil vom 16. März 2006 aaO, Rn. 22). Trifft er jedoch diese Maßnahmen und kommt es gleichwohl zu einer von ihm nicht gebilligten Inanspruchnahme der Leistungen des Anbieters, hat dieser gemäß § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG keinen Vergütungsanspruch, auch wenn die Ursache für die Nutzung des Anschlusses in der technischen Sphäre des Inhabers liegt.

An dem vom Senat (Urteile vom 16. März 2006 aaO, Rn. 20 und vom 4. März 2004 aaO) noch zu § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV 1997 aufgestellten Maßstab des § 276 Abs. 1 BGB ist auch für § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG festzuhalten. Zwar ist nach dieser Bestimmung nicht mehr, wie noch nach § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV 1997, darauf abzustellen, ob der Kunde den Netzzugang in einem nicht von ihm "zu vertretenden" Umfang genutzt hat. Nach § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG ist nunmehr maßgeblich, ob dem Teilnehmer die Inanspruchnahme der Leistungen des Anbieters "zugerechnet" werden kann. Trotz der unterschiedlichen Begriffe hat sich der Sache nach nichts geändert (Berliner Kommentar zum TKG/Schlotter, 2. Aufl., § 45i Rn. 29; Scheurle/Mayen/Schadow, TKG, 2. Aufl., § 45i Rn. 7; wohl auch, wenngleich zweifelnd Arndt/Fetzer/Scherer/Kessel, TKG, § 45i Rn. 69 f). Aus der Regierungsbegründung zu § 45i TKG (BR-Drs. 92/05, S. 34) ergibt sich, dass eine Änderung des § 16 TKV 1997 insoweit nicht beabsichtigt war. Die neue Vorschrift sollte nach dem Einleitungssatz ihrer Begründung § 16 TKV 1997 "in großen Teilen" entsprechen. Die weiteren Ausführungen befassen sich mit anderen Regelungen des vorgesehenen § 45i TKG und nicht mit der Frage der Anforderungen an die dem Teilnehmer obliegenden Vorkehrungen gegen eine ungewollte Nutzung seines Anschlusses. Hieraus ist zu schließen, dass der bisherige Maßstab beibehalten werden sollte.

Allerdings hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger zu den Voraussetzungen des § 45i Abs. 4 Satz 1 TKG bislang nicht substantiiert vorgetragen. Die Zurückverweisung gibt ihm in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO Gelegenheit, dies gegebenenfalls nachzuholen.