V ZR 104/20

I.

Das Berufungsgericht meint, der Beklagte könne sich zwar auf die von ihm erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 Abs. 1 BGB berufen, weil das Grundstück mit zwei nicht übernommenen Grunddienstbarkeiten belastet sei. Der Beklagte könne aber nicht den vollen auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreisrest zurückhalten, sondern nur einen Teilbetrag in Höhe von 34.000 €. Die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts stehe nämlich unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben. Der Erwerber könne die Zahlung des Kaufpreises dann nicht vollständig verweigern, wenn dies nach den Gesamtumständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit der Pflichtverletzung des Verkäufers, gegen Treu und Glauben verstoße. Welcher Einbehalt gerechtfertigt sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Vorliegend erscheine es angemessen, dem Beklagten einen Einbehalt in Höhe des doppelten Betrages der sachverständig festgestellten Wertminderung seines Grundstücks von 17.000 € zu belassen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte das Grundstück seit etwa neun Jahren nutze. Welche Nachteile ihm durch die Rechte Dritter für die Nutzung seines Grundstücks entstünden, habe er nicht substantiiert vorgetragen. Er habe lediglich darauf verwiesen, dass der Betrieb eines Hotels in einer Wintersportregion zwingend auf ausreichend Parkplätze für Hotelgäste angewiesen sei. Der Beklagte sei auch nicht schutzlos, sondern könne die Rechte aus der Vormerkung geltend machen und auf diese Weise möglicherweise die Beseitigung der Belastungen erreichen. Zudem könne er gegen den Kläger Mängelrechte nach den §§ 435 ff. BGB geltend machen. II.

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Im Ausgangspunkt nimmt das Berufungsgericht zutreffend an, dass der Beklagte verpflichtet ist, die Freigabe der jetzt noch im Streit befindlichen 86.000 € zu erklären, wenn die von ihm erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 Abs. 1 BGB insoweit nicht besteht.

a) Wird ein Grundstückskauf über ein Notaranderkonto abgewickelt und zahlt der Notar den hinterlegten Kaufpreis bei Vorliegen der vertraglich vereinbarten Auszahlungsvoraussetzungen (Auszahlungsreife) nicht an den Verkäufer aus, kann diesem ein Anspruch gegen den Käufer zustehen, den auf dem Anderkonto hinterlegten Restkaufpreis „freizugeben“. Dies kommt namentlich dann in Betracht, wenn der Notar die Auszahlung nach § 60 Abs. 3 Satz 1 BeurkG zurückstellt, weil sich der Käufer darauf beruft, der Kaufvertrag sei aufgehoben, unwirksam oder rückabzuwickeln, oder wenn er nach § 61 Nr. 2 BeurkG von der Auszahlung absieht, weil dem Käufer durch die Auszahlung erkennbar ein unwiederbringlicher Schaden droht (vgl. zu dieser Verfahrensweise Renner in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 8. Aufl., § 60 Rn. 27; Grziwotz in Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl., § 60 Rn. 16; Kasper, RNotZ 2018, 133, 138 ff.). Denn der Notar ist nicht dazu berufen, den diesen Konstellationen regelmäßig zu Grunde liegenden Streit der Vertragsparteien über materiell-rechtliche Fragen wie etwa über die Wirksamkeit eines Rücktritts oder einer Anfechtung oder das Vorliegen von Sach- oder Rechtsmängeln zu entscheiden (vgl. BayObLG, DNotZ 2005, 616, 617; Renner, aaO; zum formalen Charakter der Prüfung der Auszahlungsvoraussetzungen durch den Notar auch Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 70/10, juris Rn. 32 f.). Die Klärung, welche Vertragspartei Anspruch auf den hinterlegten Kaufpreis hat, kann nur durch die Zivilgerichte erfolgen, und zwar dergestalt, dass eine übereinstimmende Anweisung der Parteien als Beteiligte des Verwahrungsgeschäfts gegenüber dem Notar herbeigeführt wird (vgl. § 60 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 BeurkG). Diese ist für den Notar nach § 60 Abs. 2 BeurkG beachtlich und bindend (vgl. Griwotz, aaO Rn. 20).

b) Der Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf die - zumeist als „Freigabe“ bezeichnete - Anweisung, der sich bei der Hinterlegung i.S.d. §§ 372 ff. BGB aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB ergibt (vgl. Senat, Urteil vom 19. Juli 2019 - V ZR 255/17, WM 2019, 2214 Rn. 8), folgt bei einem Grundstückskaufvertrag aus der Vereinbarung über die Abwicklung über ein Notaranderkonto i.V.m. § 433 Abs. 2 BGB. Ein solcher Freigabeanspruch des Klägers gegen den Beklagten kommt hier im Ausgangspunkt in Betracht, da davon auszugehen ist, dass der Notar die Auszahlung des Kaufpreises im Hinblick auf den Streit der Parteien über die zwischenzeitlich erfolgte Eintragung neuer, von dem Beklagten nicht zu übernehmender Belastungen verweigert hat. Allerdings ist der Käufer zur uneingeschränkten Freigabe nicht verpflichtet, wenn die Voraussetzungen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB vorliegen. Denn in diesem Fall wäre er selbst bei vereinbarter Direktzahlung des Kaufpreises ohne Zwischenschaltung des Notaranderkontos nur Zug um Zug gegen Erbringung der geschuldeten Leistung zur Zahlung verpflichtet.

2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen der Einrede aus § 320 BGB vorliegen, weil in dem Grundbuch zwei Belastungen eingetragen sind, die der Beklagte nach dem Kaufvertrag nicht zu übernehmen hat. Dies folgt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts allerdings nicht erst aus einer ergänzenden Vertragsauslegung, sondern unmittelbar aus § 320 i.V.m. § 433 Abs. 1 Satz 2, § 435 BGB und den §§ 4 und 6 des Kaufvertrages. Denn die in dem Grundbuch eingetragenen Rechte stellen einen Rechtsmangel dar.

a) Nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB kann derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, sofern er nicht zur Vorleistung verpflichtet ist. Die aus der Pflicht zur Kaufpreiszahlung folgende Freigabeverpflichtung des Käufers bei Abwicklung über das Notaranderkonto (§ 433 Abs. 2 BGB) und die Pflicht des Verkäufers, dem Käufer - mit Ausnahme übernommener Belastungen - lastenfreies Eigentum zu verschaffen (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB), stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis. Der Beklagte ist jedenfalls insoweit nicht vorleistungspflichtig, als es um seine Verpflichtung geht, den Notar zur Auszahlung des Restkaufpreises an den Beklagten anzuweisen, sobald die Auszahlungsvoraussetzungen vorliegen. Denn durch die Abwicklung über das Notaranderkonto und die in § 4 des Kaufvertrages geregelte Voraussetzung der Sicherstellung der Löschung nicht übernommener Belastungen soll gerade vermieden werden, dass der Beklagte den vollen Kaufpreis an den Kläger zu leisten hat, ohne Gewähr dafür, dass er - soweit Belastungen nicht übernommen wurden - lastenfreies Eigentum an dem Grundstück erhält.

b) Der Kläger hat die von ihm nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB geschuldete Gegenleistung, dem Beklagten das Eigentum frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, nicht erfüllt.

aa) Nach § 435 Satz 1 BGB ist die Sache frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. Die nach Abschluss des Kaufvertrages eingetragenen Grunddienstbarkeiten sind Rechte Dritter, die diese gegen den Beklagten geltend machen können. Der Beklagte hat diese Grunddienstbarkeiten in dem Kaufvertrag nicht übernommen.

bb) Unerheblich ist, dass die Grunddienstbarkeiten erst im Juni 2014 und somit nach dem gemäß § 5 des Kaufvertrages im Oktober 2011 erfolgten Übergang der Gefahr auf den Beklagten in das Grundbuch eingetragen wurden. Maßgebender Zeitpunkt für die Freiheit der Kaufsache von Rechtsmängeln ist (jedenfalls bei Grundstücken) nicht der Gefahrübergang, sondern der Zeitpunkt, in dem sich der Eigentumserwerb vollzieht, da sich erst dann entscheidet, ob der Käufer die Inanspruchnahme durch einen Dritten befürchten muss (allgemeine Meinung, vgl. etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Aufl., § 435 Rn. 7; Erman/Grunewald, BGB, 16. Aufl., § 435 Rn. 1, 16; MüKoBGB/Westermann, 8. Aufl., § 435 Rn. 6; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 435 Rn. 5; Jauernig/Berger, BGB, 18. Aufl., § 435 Rn. 4; BeckOK/Faust, BGB [1.5.2021], § 435 Rn. 5). Deswegen muss der Verkäufer, sofern nichts anderes vereinbart ist, einen Rechtsmangel der verkauften Sache auch erst im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 23. Mai 2003 - V ZR 190/02, NJW-RR 2003, 1318, 1319 unter III.1.). Anders als bei Sachmängeln (vgl. § 446 BGB) kommt es also bei dem in einem dinglichen Recht Dritter bestehenden Rechtsmangel des Grundstücks - vorbehaltlich anderweitiger Abreden - nicht darauf an, ob das Recht vor oder nach Gefahrübergang entstanden ist.

cc) Der Kläger kann auch nicht einwenden, der Beklagte könne aufgrund der ihm abgetretenen Auflassungsvormerkung selbst für die Löschung der zwischenzeitlich eingetragenen Grunddienstbarkeiten sorgen.