V ZR 29/24

I.

Das Berufungsgericht meint, der Zulässigkeit der Klage stehe der Vorprozess nicht entgegen, weil sich der Sachverhalt geändert habe. Der Beklagte habe nach eigenen Angaben Änderungen an der Solaranlage vorgenommen; zudem habe sich die Entfernung der Pflanzen auf die Sichtbarkeit der Anlage ausgewirkt. Die Klägerin habe aber in der Sache keinen Rückbauanspruch gegen den Beklagten. Dabei sei das Wohnungseigentumsgesetz in der ab dem 1. Dezember 2020 geltenden Fassung anzuwenden, weil der Sachverhalt zu diesem Zeitpunkt im Hinblick auf die Entfernung der Pflanzen noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Der Beklagte habe die bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums zwar ohne den gemäß § 20 Abs. 1 WEG erforderlichen Gestattungsbeschluss vorgenommen. Er könne einem Beseitigungsanspruch aber nach Treu und Glauben einen Anspruch auf Gestattung nach § 20 Abs. 3 WEG entgegenhalten. Der Gestattungsanspruch ergebe sich daraus, dass die Rechte der übrigen Wohnungseigentümer durch die bauliche Veränderung nicht beeinträchtigt seien. Denn zum maßgeblichen Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahme durch den Beklagten seien die Sonnenkollektoren wegen der Bepflanzung nicht zu erkennen gewesen. Dass dies zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung aufgrund einer Entscheidung der Wohnungseigentümer über die Entfernung der Pflanzen anders sei, gehe nicht zu seinen Lasten. II.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

1. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von der Zulässigkeit der Klage und insbesondere davon aus, dass die Rechtskraft des im Jahr 2004 ergangenen gerichtlichen Beschlusses dieser nicht entgegensteht.

a) Den Feststellungen zufolge ist der Beklagte bereits mit einem Beschluss des Amtsgerichts zur Entfernung einer an der Balkonbrüstung befestigten Solaranlage verpflichtet worden. Nicht bekannt ist allerdings, ob es sich heute noch um dieselbe, ebenfalls an der Brüstung angebrachte Solaranlage handelt (s.o. Rn. 1). Sollte es sich um eine andere Solaranlage handeln, wäre der Klagegrund zweifelsohne ein anderer; mithin wäre der Streitgegenstand im Sinne des herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs (vgl. nur Senat, Urteil vom 17. Februar 2023 - V ZR 22/22, NJW 2023, 2343 Rn. 11 mwN) ein anderer. Das Problem entgegenstehender Rechtskraft stellte sich dann von vorneherein nicht.

b) Aber selbst wenn es sich noch um dieselbe Solaranlage handeln sollte, geht der Senat angesichts der Gesamtumstände davon aus, dass die Klägerin ihr Ziel mit dem früheren, über zwanzig Jahre alten Titel nicht erreichen kann. Festgestellt ist lediglich der Tenor des früheren Beschlusses des Amtsgerichts, wonach der Beklagte zur Entfernung der an der Balkonbrüstung befestigten Anlage verpflichtet war. Fest steht aber außerdem, dass die Zwangsvollstreckung im weiteren Verlauf aus unbekannten Gründen gescheitert ist und dass die Akten des damaligen Verfahrens - ebenso wie darin befindliche Lichtbilder - nicht mehr vollständig vorhanden sind. Es verhält sich mithin nicht anders, als wenn der damalige Titel verlorengegangen oder vernichtet wäre und nicht wiederhergestellt werden könnte (hierzu Senat, Urteil vom 18. Januar 1985 - V ZR 233/83, BGHZ 93, 287, 289).

2. Die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung für die Sachabweisung der Beseitigungsklage trägt indes nicht.

a) Das gilt zunächst hinsichtlich der Anwendung des Wohnungseigentumsgesetzes in der ab dem 1. Dezember 2020 geltenden Fassung.

aa) Wird ein Wohnungseigentümer gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Beseitigung einer baulichen Veränderung in Anspruch genommen, findet das Wohnungseigentumsgesetz in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung Anwendung, wenn die bauliche Veränderung zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen war (so bereits Senat, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, NJW-RR 2025, 586 Rn. 8, 33). Entscheidend ist, welches Rechtsregime bei Vornahme der baulichen Veränderung gilt; (nur) darauf können und müssen sich sowohl der eine Veränderung beabsichtigende Wohnungseigentümer als auch die übrigen Wohnungseigentümer einstellen. Wird eine rechtswidrige bauliche Veränderung vorgenommen, entsteht der Beseitigungsanspruch (vgl. zu § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB auch Senat, Urteil vom 28. Januar 2011 - V ZR 141/10, NZM 2011, 327 Rn. 9; s.a. Urteil vom 5. Juli 2019 - V ZR 149/18, NJW 2020, 42 ff.). Der Sachverhalt ist abgeschlossen und unterliegt dem zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht. Aus diesem Grund kommt es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob und wann Pflanzen entfernt worden sind, die die Veränderung zunächst verdeckt haben mögen. Das kann allein mit Blick auf die - hier allerdings nicht eingewandte - kenntnisabhängige regelmäßige Verjährung (§ 199 Abs. 1 BGB) des aus § 1004 Abs. 1 BGB folgenden Anspruchs eine Rolle spielen.

bb) Hier lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen, wann die bauliche Veränderung vorgenommen worden ist. Unklar ist schon, ob es sich noch um die bereits im Jahr 2004 - und damit weit vor Inkrafttreten des Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetzes (WEMoG) - vorhandene Solaranlage handelt. Die Revision geht unter Bezugnahme auf Parteivortrag davon aus, dass es sich um eine nach zwischenzeitlicher Entfernung neu angebrachte Solaranlage handelt. Träfe das zu, wäre offen, wann die Neuanbringung erfolgt ist.

b) Sollte neues Recht anzuwenden sein, könnte die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben.

aa) Geht man mit dem Berufungsgericht davon aus, dass die Solaranlage eine bauliche Veränderung i.S.d. § 20 Abs. 1 WEG darstellt, muss sie, wie das Berufungsgericht noch richtig erkennt, gemäß § 20 Abs. 1 WEG nF grundsätzlich durch Beschluss gestattet werden (sog. Beschlusszwang). Fehlt ein erforderlicher Gestattungsbeschluss, darf die bauliche Veränderung durch einen einzelnen Wohnungseigentümer nicht vorgenommen werden und stellt eine rechtswidrige Eigentumsbeeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB dar (vgl. Senat, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, NJW-RR 2025, 586 Rn. 10).

bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann dem aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB folgenden Beseitigungsanspruch, wie der Senat allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat (vgl. Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, NJW-RR 2025, 586 Rn. 18 ff.), ein nach § 20 Abs. 3 WEG bestehender Anspruch auf Gestattung nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegengehalten werden. Vielmehr muss der bauwillige Wohnungseigentümer während des erstinstanzlichen Beseitigungsverfahrens eine auf Beschlussersetzung gerichtete Widerklage erheben (vgl. Senat, Urteil vom 21. März 2025 - V ZR 1/24, aaO Rn. 26).

cc) Hier ist eine Gestattung weder durch Beschluss erfolgt noch ist ein Gestattungsbeschluss gerichtlich ersetzt worden. Einen Anspruch auf Gestattung hat der Beklagte zwar in erster Instanz mit der Widerklage geltend gemacht, deren Abweisung durch das Amtsgericht aber nicht mit der Berufung angegriffen. Ob ein Gestattungsanspruch besteht, ist deshalb unerheblich. III.

1. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil die Feststellungen ausreichen, um das Rückbauverlangen der Klägerin abschließend zu beurteilen. Der Rückbauanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nämlich unabhängig davon, ob die Anlage vor oder nach dem 1. Dezember 2020 angebracht worden und also neues oder altes Recht anwendbar ist.