VI ZR 370/17

I.

Die Kläger nehmen die Beklagten wegen fehlerhafter ärztlicher Behandlung und unzureichender Aufklärung über die Risiken einer Operation auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch.

Der im Jahre 1960 geborene Kläger zu 1 ist bei der Klägerin zu 2 krankenversichert. Er litt an einer Erkrankung der Speiseröhre, die u.a. zu einer funktionellen Stenose und zu Schluckbeschwerden führt (Achalasie). Er war deshalb bereits seit dem Jahr 2003 in ärztlicher Behandlung. Mindestens zweimal war versucht worden, die Probleme durch eine Ballondilatation zu beheben. Da die Behandlungsmaßnahmen nicht zum gewünschten Erfolg führten, empfahl man dem Kläger die operative Versorgung der Achalasie durch eine laparoskopische Ösophagomyotomie verbunden mit einer Hemifundoplicatio im Hause der Beklagten zu 1. In dem am 2. August 2004 geführten Aufklärungsgespräch wurde der Kläger über die Risiken einer Blutung, Nachblutung, Infektion, Thrombose, Embolie, Transfusion (HIV, Hepatitis), Schluckstörungen und die Verletzung intraabdomineller Organe (Speiseröhre, Magen, Bauchspeicheldrüse, Milz, Gefäße) aufgeklärt. Auf die Möglichkeit des Auftretens eines Pleuraergusses (Flüssigkeitsansammlung zwischen Rippen- und Bauchfell) und eines Pleuraempyems (Vereiterung) wurde der Kläger nicht hingewiesen. Am 3. August 2004 wurde der Kläger vom Beklagten zu 2 operiert. Bei einer am 7. August 2004 durchgeführten Röntgenuntersuchung stellten sich Pleuraergüsse beidseits heraus. Am 10. August 2004 wurde der Kläger entlassen. Wenige Tage später traten Schmerzen an der Operationsstelle, Fieber bis zu 40,5 Grad und Atemnot auf, weshalb sich der Kläger mehrfach in (not)ärztliche Behandlung begab. Am 25. August 2004 wurde der Pleuraerguss im St. V. Krankenhaus in H. durch Einlage eines sog. Pneumo-Cath-Katheters entlastet. Am 30. August 2004 ergab eine Spiral-CT-Untersuchung des Thorax und des Oberbauchs eine Zunahme des Pleuraergusses links und einen Verdacht auf ein Pleuraempyem. Da eine dauerhafte Besserung der klinischen Gesamtsituation nicht eintrat, wurde am 7. September 2004 in H. eine explorative Thorakotomie, Dekortikation und Pleurolyse durchgeführt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Den Beklagten seien im Rahmen der Behandlung des Klägers keine Behandlungsfehler unterlaufen. Der Kläger sei auch nicht unzureichend über die mit der Operation verbundenen Risiken aufgeklärt worden. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. sei der Kläger weder auf das Risiko eines Pleuraergusses noch auf das Risiko eines Pleuraempyems hinzuweisen gewesen, da es sich bei diesen Erkrankungen nicht um typische Risiken der streitgegenständlichen Operation handle und ein innerer Zusammenhang zu der Operation nicht bestehe. Auf die Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht die Klageanträge des Klägers Ziff. 1 und 3 und den Klageantrag der Klägerin Ziff. 1 nach Anhörung des Sachverständigen zum Vorwurf des Behandlungsfehlers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Ersatzverpflichtung der Beklagten festgestellt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts haften die Beklagten den Klägern wegen unzureichender Aufklärung über die mit der Operation verbundenen Risiken gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz. Der Kläger habe vor dem Eingriff über die Gefahr des Eintritts eines Pleuraempyems und seiner Folgen aufgeklärt werden müssen. Bei dem Pleuraempyem handle es sich um ein seinerzeit in der Fachwelt bekanntes, spezifisch mit der Therapie verbundenes Risiko, das wegen der damit u.U. verbundenen Folgen (Brustkorberöffnung) für die Lebensführung des Patienten erkennbar Bedeutung für dessen Entschließung habe haben können. Sowohl der Sachverständige Prof. Dr. B. als auch die Beklagten selbst belegten die damalige Kenntnis vom Risiko des Eintritts eines Pleuraempyems durch Entzündung eines operationsbedingt eingetretenen Pleuraergusses in den entscheidenden Fachkreisen. Beide zitierten eine 2008 veröffentlichte Studie, wonach bei der operativen Behandlung der Achalasie das Pleuraempyem sogar zu den Hauptkomplikationen gehöre. Bei vier von 353 untersuchten Patienten habe sich postoperativ ein Pleuraempyem entwickelt, ohne dass eine Undichtigkeit des Ösophagus habe nachgewiesen werden können. Die Ausführungen von Prof. Dr. B. seien eindeutig so zu verstehen, dass diese Zusammenhänge auch schon zum Operationszeitpunkt bekannt gewesen seien und nicht erst durch die einige Jahre später erschienene Studie bekannt geworden seien. Auch die Beklagten hätten eine englischsprachige Veröffentlichung aus dem Jahr 1994 zitiert, wonach sich generell nach derartigen Operationen ein Pleuraerguss als potentielle Quelle für ein Empyem ergeben könnte. Das Risiko des Auftretens eines Pleuraempyems sei auch nicht in einer Weise selten, dass die Annahme einer Aufklärungspflicht zu einem Ausufern des ärztlichen Haftungsrisikos führen würde. Ausweislich der zuvor genannten Studie gehöre das Empyem bei der operativen Behandlung der Achalasie zu den Hauptkomplikationen. Die teilweise abweichenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. B. anlässlich seiner Anhörung vor dem Landgericht ständen im klaren Widerspruch zu seinen differenzierten schriftlichen Angaben. Der Sachverständige habe bei seiner Anhörung erkennbar nicht hinreichend zwischen dem an sich harmlosen Pleuraerguss und dem gefährlichen Pleuraempyem unterschieden und in der Studie präzise festgestellte Wahrscheinlichkeiten verwechselt.

Mit ihrem erstmals im zweiten Rechtszug vorgebrachten Einwand einer hypothetischen Einwilligung des Klägers in die Operation könnten die Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Sie hätten Anlass gehabt, sich schon in der ersten Instanz zumindest hilfsweise auf eine hypothetische Einwilligung zu berufen, nachdem sie die fehlende Aufklärung über den Pleuraerguss und das Pleuraempyem eingeräumt hätten. Den Beklagen habe es oblegen, sich bereits im ersten Rechtszug auf das neue Verteidigungsvorbringen zu berufen, ohne dass es dafür eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO bedurft habe. III.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Beschlusses und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagten hafteten den Klägern wegen unzureichender Aufklärung über das mit dem streitgegenständlichen Eingriff verbundene Risiko der Entwicklung eines Pleuraempyems, beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Unter entscheidungserheblichem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG ist das Berufungsgericht zu der Annahme gelangt, es sei bereits im Zeitpunkt des streitgegenständlichen Eingriffs am 3. August 2004 in medizinischen Fachkreisen bekannt gewesen, dass sich nach Durchführung einer laparoskopischen Ösophagomyotomie ein Pleuraempyem entwickeln könne.

a) Die Bestimmung in Art. 103 Abs. 1 GG hat den Zweck, einen angemessenen Ablauf des Verfahrens zu sichern (vgl. BVerfGE 119, 292, 296). Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (vgl. BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.). Art. 103 Abs. 1 GG vermittelt allen an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten einen Anspruch darauf, sich zu dem in Rede stehenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfGE 19, 32, 36; 49, 325, 328; 55, 1, 6; 60, 175, 210; 64, 135, 143 f.) sowie Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen (vgl. BVerfGE 6, 19, 20; 15, 303, 307; 36, 85, 87). Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, tatsächliche und rechtliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 1, 5; 65, 227, 234; 84, 188, 190; 86, 133, 144 ff.; BVerfG, Beschluss vom 1. August 2017 - 2 BvR 3068/14, NJW 2017, 3218 Rn. 47 mwN). Wenn ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu erwägen (vgl. BVerfGE 47, 182, 188 f.; 86, 133, 146; BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2018 - 2 BvR 2821/14, WM 2018, 706 Rn. 18). Das Recht auf rechtliches Gehör gebietet auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. BVerfG, NJW 2017, 3218 Rn. 48 mwN).