VII ZR 116/12

Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Überwiegend hat die Revision keinen Erfolg. Die Anschlussrevision ist unbegründet. I.

Das Berufungsgericht lässt es offen, ob der extremen Mengenabweichung in der Position 130 gemäß § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B oder gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B Rechnung zu tragen sei. Jedenfalls liege kein Fall des § 2 Nr. 6 VOB/B vor. Auch wenn - wie von der Streithelferin geltend gemacht - die ursprüngliche Ausschreibung der Position 130 ihre planerische Grundlage allein in Schallschutzerwägungen gehabt habe, welche nur bei 16 Zimmern relevant gewesen seien, während für die Umplanung andere Gründe maßgeblich gewesen seien, so sei doch die Leistung im Vertrag als solche vorgesehen gewesen und deshalb grundsätzlich auch bei Mengenmehrungen heranzuziehen. Zwar sei nach diesen Vorschriften an sich nur den Mehr- oder Minderkosten Rechnung zu tragen, während das grundsätzliche Preisgefüge, im Grundsatz also auch der exorbitante Gewinn durch Fehlkalkulation oder Computerfehler, der in den vereinbarten Einheitspreisen enthalten sei, erhalten bliebe. Hiernach wäre die von der Klägerin beanspruchte Vergütung gerechtfertigt. Wenn der überhöhte Preis jedoch auf einer einfachen Fehleingabe (verrutschte Dezimalstelle) im Rahmen einer Tabellenkalkulation beruhe, die Klägerin also entsprechend ihrem Vorbringen nicht schon im Rahmen der Erstellung ihres Angebotes in sittenwidriger Weise auf eine Mengenmehrung spekuliert haben sollte, erscheine aber unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nach § 313 BGB eine Preisanpassung geboten. Die Geltendmachung des objektiv vielfach überhöhten, sittenwidrigen und wucherähnlichen Einheitspreises auch nach Erkennen des vorgetragenen Fehlers im Rahmen der Angebotsausfüllung stelle eine gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßende unzulässige Rechtsausübung dar. Zu Recht gehe das Landgericht von einer verwerflichen Gesinnung der Klägerin jedenfalls im Zeitpunkt der notwendig gewordenen Änderungen des Bauentwurfs aus. Zu diesem Zeitpunkt sei ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren gewesen. Der sich beim Ansatz des überhöhten Einheitspreises für alle Verbindungen ergebende Bruttobetrag von knapp 300.000 € für die Position 130 in Relation zum ursprünglichen Angebotspreis von insgesamt 426.092,84 € für den gesamten Auftrag belege die überragende Bedeutung dieser Position im Rahmen einer Abrechnung nach dem überhöhten Einheitspreis. Sie stehe völlig außer Verhältnis zu ihrer Bedeutung im Rahmen der tatsächlichen Ausführung der Arbeiten. Das extreme Missverhältnis begründe die Vermutung eines sittenwidrigen Gewinnstrebens der Klägerin mit der Folge, dass die Geltendmachung des überhöhten Preises eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB darstelle. Deshalb könne die Klägerin für die als Teil des Werklohns geltend gemachte Rechnungsposition 130 nur den Marktpreis verlangen. Sie könne diese Position auch nicht 16-mal mit dem vereinbarten Einheitspreis abrechnen. Das Festhalten an der Vereinbarung stelle auch insoweit eine unzulässige Rechtsausübung dar.

Außerdem sei davon auszugehen, dass die Klägerin jedenfalls im Rahmen der Absprache über die Mengenmehrung eine sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende Hinweispflicht verletzt habe, bei deren Erfüllung entweder anders geplant oder aber der Mengenmehrung durch die Vereinbarung eines akzeptablen üblichen Preises Rechnung getragen worden wäre, auf den sich die Klägerin redlicher Weise hätte einlassen müssen. Im Wege des Schadensersatzes sei die Beklagte deshalb gemäß § 280 BGB so zu stellen, wie sie bei der Erfüllung der Hinweispflicht gestanden hätte. Dann hätte sie nur 159 Anschlüsse zu einem üblichen Preis ausführen lassen.

Auch hinsichtlich der Position 200 sei der vereinbarte Preis auf den üblichen Preis herabzusetzen. Die ausgeführten Mehrleistungen (Verstärkungen für Wandhänge-WCs) würden von dieser Position des Leistungsverzeichnisses erfasst. Die auf den Angebotspreis gerichtete Vereinbarung sei wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Der vereinbarte Preis überschreite den üblichen Werklohn von 25,50 € gravierend. Auch subjektiv sei von einer sittenwidrigen Preisgestaltung auszugehen. Die gravierende objektive Überschreitung des üblichen Preises lasse den Schluss auf ein zu missbilligendes verwerfliches Gewinnstreben zu. Diese Vermutung sei unwiderlegt. Der sittenwidrig überhöhte Preis sei durch den üblichen Preis von 25,50 € zu ersetzen, und zwar auch für die im Leistungsverzeichnis ausgewiesenen neun Verstärkungen. II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. A. Anschlussrevision der Streithelferin

Die Anschlussrevision macht geltend, die Klägerin könne für die in Rede stehenden Arbeiten keine Vergütung auf der Grundlage der Positionen 130 und 200 des Leistungsverzeichnisses erhalten, weil es sich bei den hiernach abgerechneten Arbeiten der Klägerin nicht um Leistungen nach § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B handele. Vielmehr handele es sich um Zusatzleistungen nach § 2 Nr. 6 VOB/B. Hiernach sei eine Vergütung jedoch nicht geschuldet, weil es an der erforderlichen Vereinbarung bzw. Ankündigung fehle.

Damit kann die Anschlussrevision keinen Erfolg haben.

Das Berufungsgericht hat verfahrensfehlerfrei in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Verstärkung der Ständerelemente für die Wandhänge-WCs der Beschreibung in der Position 200 unterfällt. Es hat darauf abgestellt, dass die hier ausgeführten UA-Profile von dem Wortlaut der Position erfasst werden. Auch gehe es um Verstärkungen, die notwendig würden, weil ein von der Wand abstehendes Objekt eine Kraft auf diese ausübe. Die in der Position genannten Stütz- und Haltegriffe im Behinderten-Bad seien ausdrücklich nur beispielhaft angeführt. Die Anschlussrevision vermag hiergegen nichts Durchgreifendes zu erinnern. Soweit sie darauf hinweist, dass Verstärkungen von auf dem Boden aufsitzenden Traggestellen zu schaffen gewesen wären, so hat das Berufungsgericht dies berücksichtigt und zutreffend erkannt, dass dies nichts daran ändert, dass es sich bei den Wandhänge-WCs gleichwohl um einseitig wandhängende Lasten handelt.

Soweit die Anschlussrevision hinsichtlich der zusätzlich ausgeführten T-Verbindungen darauf hinweist, dass es sich hierbei um die Lösung eines Brandschutzproblems, nicht jedoch - wie bei den in Position 130 ausgeschriebenen Mengen - eines Schallschutzproblems gehandelt habe, ist dies ebenfalls unerheblich. Auch diesen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht gesehen, zutreffend aber darauf abgestellt, dass die Leistung als solche im Vertrag bereits vorgesehen war. Die Frage, ob diese Leistung im Rahmen des ursprünglichen Entwurfs, das heißt für den Schallschutz, erbracht worden ist oder nicht, kann allenfalls dafür Bedeutung haben, ob sie unter § 2 Nr. 3 oder Nr. 5 VOB/B einzuordnen ist. Unter § 2 Nr. 6 VOB/B fallen nur im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen; das sind solche Leistungen, die in den Positionen der Einheitspreisvergütungen nicht vorgesehen sind. B. Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin hat zu einem geringen Teil Erfolg.

1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht der Klägerin für die im Vergleich zur Ausschreibung entstandenen Mehrmengen der Position 200 nur den üblichen Einheitspreis von 25,50 € zugesprochen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die einer Preisbildung zugrunde liegende Vereinbarung sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn der nach § 2 Nr. 3 Abs. 2 oder § 2 Nr. 5 VOB/B neu zu vereinbarende Einheitspreis für Mehrmengen in einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung steht. Hinzutreten müssen subjektive Umstände, wie zum Beispiel eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten. Für ein sittlich verwerfliches Gewinnstreben des Auftragnehmers kann eine Vermutung sprechen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213).