VII ZR 193/19

Die Revision der Klägerin hat Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Klage in Höhe eines Betrags von 45.332,10 € nebst Zinsen abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 59.834,54 € nebst Zinsen verurteilt hat. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass sich die Berufung der Klägerin in der Sache als unbegründet erweise, während die Widerklage der Beklagten zulässig und begründet sei. Es habe nur über die Gegenforderung der Beklagten zu befinden, nachdem der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 25. April 2018 die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin nur hierauf beschränkt zugelassen und auf die Revision mit Urteil vom 21. Juni 2018 das Urteil des Berufungsgerichts vom 3. Juni 2016 insoweit aufgehoben habe.

Die Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 149.621,22 € sei durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen (§ 389 BGB).

Verfahrensrechtlich unbedenklich könne die Beklagte im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes die Schadensbemessung nach § 634 Nr. 4 BGB neu vornehmen, ohne dass dies bei gleichbleibendem Lebenssachverhalt eine Klageänderung nach § 263 ZPO darstelle (§ 264 Nr. 2 und 3 ZPO). Soweit die jetzt geltend gemachte Gegenforderung der Beklagten den im Urteil des Berufungsgerichts vom 3. Juni 2016 angenommenen Schaden von 104.289,12 € sowie auch die Werklohnforderung der Klägerin von 149.621,22 € übersteige, könne die Beklagte auch den sich nun ergebenden höheren Betrag aufrechnen sowie im Rahmen einer Widerklage nach § 533 ZPO vorgehen. Die hiermit verbundene konkludente Anschlussberufung sei zulässig. Insbesondere sei die Frist für die Anschlussberufung noch nicht verstrichen gewesen.

Soweit die Klägerin in Abrede stelle, dass die Beklagte überhaupt willens sei, die Mängel beseitigen zu lassen, erfolge ein solcher Vortrag ins Blaue hinein. Die Beklagte habe den Vorschuss binnen angemessener Fristen bestimmungsgemäß zu verwenden, sei zur Nachbesserung auskunftspflichtig und müsse schließlich über die Beträge zeitnah und nachvollziehbar abrechnen. Es lasse sich vorliegend nicht, wie die Klägerin meine, auf den fehlenden Willen, Mängel zu beseitigen, schließen, weil die Beklagte bislang noch keine Maßnahmen hierzu getroffen hätte. Denn das von der Klägerin insoweit in dieser Weise interpretierte "Hinauszögern" sei ohne weiteres erklärlich aufgrund des Umstandes, dass es bislang zu keiner endgültigen Klärung der gegenseitigen Verpflichtungen gekommen war und die Beklagte nicht gewusst habe, ob und wann sie mit der Zahlung beziehungsweise Anrechnung von Schadensersatz in Zusammenhang mit dem Glasdach überhaupt habe rechnen können.

Auch sei keine Verjährung des Anspruchs eingetreten. Die schon erstinstanzlich von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen der Mängel des Glasdachs habe gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB die Verjährung gehemmt. Wie auch eine Klage, die zunächst nicht substantiiert sei, die Verjährung des geltend gemachten Anspruchs, selbst wenn er erst zu einem späteren Zeitpunkt schlüssig gemacht werde, hemme, sei es unschädlich, wenn die Beklagte wie hier mit einem Schadensersatzanspruch aufrechne, den sie erst später nach rechtlich einwandfreien Grundlagen, nämlich als Vorschuss wegen tatsächlich geplanter Mängelbeseitigung berechne. Entscheidend sei, dass die Beklagte einen auf Mängelgewährleistung (§ 634 BGB) gestützten Schadensersatzanspruch nach wie vor verfolge, ihn jetzt nur anders - und höher - berechne. Im Übrigen gelte hinsichtlich der Aufrechnung selbst bei angenommener Verjährung § 215 BGB, dessen Voraussetzungen jedenfalls vorlägen. Diese Überlegungen gälten aber auch im Hinblick auf die nunmehr erhobene Widerklage.

Nur aus Gründen der rechtskräftigen Teilabweisung der Klage, die zu einer Verurteilung der Beklagten lediglich in Höhe von 45.332,10 € geführt habe, sei es der Beklagten hier verwehrt, weitere Beträge aufzurechnen, ohne nach den dargestellten Überlegungen in die "Gefahr" der Verjährung zu kommen. Dieser Umstand könne ihr nicht zum Nachteil gereichen, nur weil sie ihren Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der neuen, früher nicht absehbaren höchstrichterlichen Rechtsprechung neu berechne. Vielmehr müsse zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen und zufälligen Ergebnissen die gesamte jetzt von der Beklagten erhobene Gegenforderung hinsichtlich einer möglichen Verjährungseinrede einheitlich betrachtet werden.

Im Übrigen sei die hier vorliegende Konstellation nicht anders zu beurteilen als der Fall einer Vorschussklage auf Mangelbeseitigung. Diese sei nämlich mit einer die Verjährung hemmenden Wirkung auch hinsichtlich späterer Forderungserhöhungen ausgestattet, sofern nur derselbe Mangel betroffen sei. Der Umstand, dass hier die Beklagte ihre Aufrechnung nicht von Anfang an auf einen Vorschussanspruch gestützt habe, führe zu keiner anderen Beurteilung. Denn die Beklagte habe zunächst nicht mit der Notwendigkeit unmittelbarer Mängelbeseitigung und konkreter Schadensbezifferung rechnen müssen. Daher dürfe sich ihr hier gewähltes Vorgehen nicht nachteilig auswirken.

Was die Höhe der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten betreffe, so halte der Senat im Grundsatz an seinen bisherigen, im Urteil vom 3. Juni 2016 getroffenen Feststellungen fest und beziehe sich auf die nachvollziehbar vorgetragenen Einzelheiten der Kostenermittlung durch den Sachverständigen K. . Auf die Berechnung der Gegenforderungen werde auf die nachvollziehbare Aufstellung der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 1. Februar 2019 verwiesen, worin sie insbesondere die Erhöhungsbeiträge nachvollziehbar auf der Grundlage von Indexwerten dargestellt habe, die dem Senat eine verlässliche Schätzungsgrundlage nach § 287 ZPO gäben. Die Klägerin habe das Zahlenwerk der Beklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht substantiiert bestritten. II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

1. a) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die Klage in Höhe eines Betrags von 45.332,10 € nebst Zinsen abgewiesen. Die (teilweise) Verurteilung der Beklagten in dieser Höhe durch das Berufungsgericht in seinem Urteil vom 3. Juni 2016 konnte durch das angefochtene Urteil nicht mehr abgeändert werden. Denn im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, auf die das angefochtene Urteil ergangen ist, war diese Verurteilung bereits formell rechtskräftig.

Die Nichtzulassungsbeschwerde und anschließende Revision der Klägerin gegen das Urteil des Berufungsgerichts vom 3. Juni 2016 hat zwar gemäß § 705 Satz 2 ZPO den Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils vorübergehend auch hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten gehemmt. Denn die durch die Einlegung eines Rechtsmittels eintretende Hemmung erstreckt sich grundsätzlich auf das gesamte Urteil und insbesondere auch auf Teile, die von der insoweit obsiegenden Partei mangels Beschwer von vornherein nicht angefochten werden können (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657, juris Rn. 24 m.w.N.).

Eine solche Hemmung endet aber im Fall der Revision mit dem Ablauf der Frist für eine mögliche Anschlussrevision. Der Grundsatz, dass auch die Teilanfechtung eines Urteils den Eintritt der Rechtskraft für das gesamte Urteil hemmt, beruht auf der Erwägung, dass der ursprüngliche Umfang des Rechtsmittelangriffs sich im Laufe des Rechtsmittelverfahrens unter anderem dadurch erweitern kann, dass der Gegner sich dem Rechtsmittel anschließt und hierdurch Teile des vorinstanzlichen Urteils in das Rechtsmittelverfahren einbezogen werden, die der Rechtsmittelkläger nicht angefochten hat und mangels Beschwer auch nicht anfechten konnte. Dieser Teil des Urteils wird daher erst dann rechtskräftig, wenn er nicht mehr durch ein Anschlussrechtsmittel in das Rechtsmittelverfahren einbezogen werden kann und damit insoweit jede Möglichkeit einer Änderung im Rechtsmittelzug ausgeschlossen ist. In der Revisionsinstanz ist das hinsichtlich derjenigen prozessualen Ansprüche, mit denen der Revisionskläger im Berufungsverfahren obsiegt hat, regelmäßig in dem Zeitpunkt der Fall, in welchem der Revisionsbeklagte infolge Fristablaufs (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) die Möglichkeit verloren hat, sich der Revision anzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 41/93, NJW 1994, 657, juris Rn. 25 m.w.N.) oder jedenfalls mit Erlass des Revisionsurteils, ohne dass eine Anschließung erfolgt ist.

Das Berufungsurteil kann nicht - wie die Revision erwägt - dahin ausgelegt werden, dass die tenorierte (umfassende) Klageabweisung diesen Teil nicht umfassen sollte. Aus den Entscheidungsgründen ergibt sich Derartiges nicht. Im Gegenteil folgt aus der auf die Widerklage erfolgten Verurteilung zur Rückzahlung des zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrags, dass das Berufungsgericht eine solche Verurteilung der Beklagten gerade nicht aufrechterhalten wollte.