VII ZR 2/13

Die Revision führt unter teilweiser Aufhebung des Berufungsurteils und teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Verurteilung der Beklagten zur Erstattung der Bauabzugsteuer zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Aushändigung einer Abrechnung nach § 48a Abs. 2 EStG (durch Übergabe der von der Klägerin unterschriebenen dritten Ausfertigung der Anmeldung über den Steuerabzug bei Bauleistungen). I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein vertraglicher Erstattungsanspruch zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Auftragnehmer verpflichtet, geleistete Voraus- und Abschlagszahlungen abzurechnen und einen Überschuss an den Auftraggeber auszuzahlen. Wenn die Summe der Voraus- und Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende Gesamtvergütung übersteige, sei dieser aufgrund einer stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet. Der vorliegende Sachverhalt sei hiermit vergleichbar.

Mit ihrem Einwand, die Klägerin müsse zuerst die dritte Ausfertigung der Anmeldung über den Steuerabzug bei Bauleistungen unterzeichnen und der Beklagten aushändigen, bevor eine Erstattung der Klageforderung zu erfolgen habe, dringe die Beklagte nicht durch. Es sei nicht die Klägerin, sondern die Beklagte, die vorleistungspflichtig sei. Dabei sei zwar eine Konnexität der beiderseitigen Ansprüche gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu bejahen. Dennoch sei ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten zu verneinen, da die Beklagte nicht schutzwürdig sei. Die Klägerin habe lediglich versehentlich den vollen Werklohn an die Beklagte gezahlt. Es erscheine deshalb nicht sachgerecht, der Klägerin das Insolvenzrisiko der Beklagten aufzubürden. Daher sei zuerst die Klageforderung zurückzuzahlen. Erst dann sei die Klägerin verpflichtet, die dritte Ausfertigung zu unterzeichnen und diese der Beklagten auszuhändigen.

Das Gegenteil ergebe sich auch nicht aus § 48a Abs. 2 EStG. Dort sei zwar geregelt, dass der Leistungsempfänger mit dem Leistenden über den Steuerabzug abzurechnen habe. Die Regelung des § 48a Abs. 2 EStG gehe davon aus, dass der Leistungsempfänger an den Leistenden nur Werklohn in Höhe von 85 % gezahlt habe. Vorliegend sei aber durch die hundertprozentige Zahlung des Werklohns eine andere Ausgangslage gegeben, weshalb eine Vorleistungspflicht der Beklagten bestehe.

Selbst wenn man die Frage der Vorleistungspflicht anders beurteilen würde, sei die Beklagte nach § 242 BGB gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen. Die Beklagte zahle seit mehr als drei Jahren einen hohen Geldbetrag an die Klägerin nicht zurück, obwohl sie selbst die Rückerstattung eines wesentlichen Teils dieses Geldbetrags für angezeigt halte. Damit verhalte sich die Beklagte treuwidrig. II.

Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin allerdings einen vertraglichen Anspruch auf Erstattung eines Betrages in Höhe der an das Finanzamt M. II abgeführten Bauabzugsteuer zuerkannt.

a) Das Berufungsgericht hat, ohne eine Prüfung nach dem deutschen Kollisionsrecht vorzunehmen, im Ergebnis zu Recht auf das Vertragsverhältnis der Parteien deutsches materielles Recht angewandt.

aa) In Fällen mit Auslandsberührung ist das deutsche Kollisionsrecht von Amts wegen zu beachten und anzuwenden (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 169/02, BGHZ 154, 110, 114 m.w.N.). Die für die Anwendbarkeit des deutschen Kollisionsrechts nach Art. 3 Abs. 1 EGBGB a.F. erforderliche Auslandsberührung liegt vor, da die Beklagte ihren Sitz im Ausland hat.

bb) Nach den zur Akte gereichten Vertragsunterlagen haben die Parteien eine ausdrückliche Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. zugunsten des deutschen materiellen Rechts getroffen. In Ziffer 14.1., 1. Abs. der Vertragsinhalt gewordenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen der Klägerin für technische Bauleistungen, Installationen und technische Ausrüstung, Stand 01/06, ist das deutsche Recht für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander für anwendbar erklärt worden.

b) Ein Unternehmer im Sinne des § 2 UStG oder eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist als Auftraggeber einer Bauleistung, die im Inland erbracht wird, nach § 48 Abs. 1, § 48d Abs. 1 Satz 1 EStG zu einem Abzug in Höhe von 15 % des Bruttobetrages der Gegenleistung und zur Abführung dieses Betrags an das für den Leistenden zuständige Finanzamt für Rechnung des Leistenden verpflichtet. Die Abzugspflicht besteht nicht, wenn die Gegenleistung im laufenden Kalenderjahr - vorbehaltlich der Sonderregelung des § 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG - einen Mindestbetrag von 5.000 € nicht übersteigt oder der Leistende dem Leistungsempfänger eine Freistellungsbescheinigung im Sinne des § 48b Abs. 1 Satz 1 EStG vorlegt (§ 48 Abs. 2 Satz 1 EStG). Leistender ist grundsätzlich derjenige, der die Erbringung der Bauleistung schuldet.

c) Nach der Rechtsprechung des Senats begründet diese in § 48 Abs. 1 EStG geregelte Abzugsverpflichtung in Höhe des Abzugsbetrags für den Leistungsempfänger eine öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtung und Haftung gegenüber dem Finanzamt des Leistenden, die neben seine zivilrechtliche Leistungsverpflichtung gegenüber dem Leistenden zur Entrichtung des Werklohns gemäß § 631 Abs. 1 BGB tritt. Das zivilrechtliche Vertragsverhältnis wird durch die gesetzliche Abzugsverpflichtung abgabenrechtlich überlagert. Sofern der Leistungsempfänger seiner bestehenden Zahlungspflicht gegenüber dem Finanzamt des Leistenden zur Vermeidung einer Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG genügt, erfüllt er in Höhe des Abzugsbetrags seine Pflicht zur Zahlung des Werklohns, indem er der ihm abgabenrechtlich auferlegten Abzugsverpflichtung gegenüber dem Finanzamt des Leistenden nachkommt (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - VII ZR 97/04, BGHZ 163, 103, 106; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Juli 2001 - X ZR 13/99, BauR 2001, 1906 unter II. 2. b) = NZBau 2001, 625, 627; Jansen/von Rintelen in Kniffka, Bauvertragsrecht, § 631 BGB Rn. 407 f.).

d) Diese Rechtsprechung, auf die auch das Berufungsgericht Bezug genommen hat, beantwortet nicht, welche Rechtsfolgen zivilrechtlich eintreten, wenn der Leistungsempfänger versehentlich den vollen Werklohn an den Leistenden auszahlt, ohne die gemäß § 48 Abs. 1 EStG vorgeschriebene Bauabzugsteuer in Höhe von 15 % des Bruttorechnungsbetrages abzuziehen, und er anschließend aufgrund der fortbestehenden steuerrechtlichen Anmeldungs- und Abführungspflicht nach § 48a Abs. 1 EStG und zur Vermeidung einer Haftung nach § 48a Abs. 3 Satz 1 EStG die Bauabzugsteuer für Rechnung des Leistenden an das Finanzamt abführt.

e) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Leistende dem Leistungsempfänger in einem solchen Fall aufgrund eines vertraglichen Anspruchs zur Erstattung der Bauabzugsteuer verpflichtet ist.