VII ZR 68/24

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2024, 1230 veröffentlicht ist, hat - soweit für die Revision von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung Folgendes ausgeführt:

Zwar treffe es zu, dass die Leistungen der Beklagten nicht wirksam abgenommen worden seien, da die Abnahmeklauseln in den Bauträgerverträgen der Erwerber einer Inhaltskontrolle nicht standhielten. Nachdem zwischen dem Abschluss des letzten Erwerbsvertrags und der Übergabe des Kellers, der Gegenstand des letzten Erwerbsvertrags gewesen sei, und der Hemmung der Verjährung über 15 Jahre vergangen seien, könne die Klägerin aber keine Gewährleistungsansprüche mehr durchsetzen. Denn die Beklagte berufe sich unter diesen Umständen mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung.

Die Klägerin sei prozessführungsbefugt. Sie habe die Geltendmachung der Rechte wegen der im Streit stehenden Mängel durch Beschluss vom 6. November 2017 wirksam an sich gezogen.

Die formalen Voraussetzungen des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs seien erfüllt. Die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche richteten sich nach dem werkvertraglichen Gewährleistungsrecht. Hinsichtlich der Erwerbsverträge, auf die aufgrund des Zeitpunkts des jeweiligen Vertragsschlusses unterschiedliche Fassungen des geltenden Rechts anzuwenden seien, sei im Ergebnis das für die Klägerin günstigere Recht zugrunde zu legen.

Eine wirksame Abnahme liege nicht vor. Das Landgericht habe die Abnahmeklausel in den Erwerbsverträgen zutreffend für unwirksam gehalten, was zur Unwirksamkeit der auf der Grundlage dieser Klausel erklärten Abnahmen führe. Hinzu komme, dass einige Erwerber ihre Erwerbsverträge abgeschlossen hätten, nachdem eine Abnahme bereits erklärt worden sei. Die in diesen Nachzügler-Verträgen verwendeten Abnahmeklauseln seien ebenfalls unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung setze voraus, dass die Abweichung vom dispositiven Recht Nachteile von einigem Gewicht begründe. Nach der gesetzlichen Regelung des Werkvertragsrechts stelle die Abnahme ein originäres Erwerberrecht dar. Dem einzelnen Erwerber dürfe deshalb grundsätzlich nicht die Möglichkeit genommen werden, selbst frei darüber zu entscheiden, ob er die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkennen möchte. Danach liege eine unangemessene Benachteiligung der Erwerber vor. Die in den Erwerbsverträgen verwendete Klausel sei bei kundenfeindlichster Auslegung dahin zu verstehen, dass die Abnahme durch drei zu bestimmende Eigentümer unwiderruflich sein solle. Da sich aus der Klausel auch nicht eindeutig ergebe, dass sie einen Widerruf der Vollmacht nicht ausschließe, sei sie wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Die nach dem Vortrag der Beklagten zwischen Mai 2000 und Mai 2001 erklärten Abnahmen wirkten daher nur für die Erwerber, die die Abnahmeerklärung abgegeben hätten. Genehmigungen der übrigen Erwerber lägen nicht vor.

Die Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei auch nicht konkludent durch Ingebrauchnahme und Nutzung der Wohnungen oder vollständige Entrichtung der nach den Erwerbsverträgen geschuldeten Zahlungen erklärt worden. Alle Vertragsparteien seien davon ausgegangen, dass die Abnahme bereits auf der Grundlage von § 5 Nr. 4 der Erwerbsverträge wirksam erklärt worden sei, was einer konkludenten Abnahme entgegenstehe. Die Zahlung des Restkaufpreises oder die Ingebrauchnahme der Wohnungen stelle sich nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont der Beklagten nicht als Erklärung dar, das Gemeinschaftseigentum sei im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt worden. Eine konkludente Abnahme komme erst in dem Zeitpunkt in Betracht, an dem die Erwerber Kenntnis von der Unwirksamkeit der erklärten Abnahme erlangt oder Zweifel bezüglich der betreffenden Wirksamkeit bekommen hätten. Den Erwerbern sei eine - unterstellt ab Juli 2015 vorliegende - Kenntnis der Verwalterin von der Unwirksamkeit der Abnahme daher erst ab dem Zeitpunkt des Beschlusses der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer am 6. November 2017 zuzurechnen gewesen. Nach diesem Zeitpunkt seien jedoch keine Umstände festzustellen, aus denen sich eine konkludente Abnahme habe ergeben können.

Nach der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage habe die fehlende Abnahme der Geltendmachung eines Mängelbeseitigungsanspruchs, auf dem der Aufwendungsersatzanspruch nach Ersatzvornahme und der daraus abgeleitete Kostenvorschussanspruch beruhe, nicht entgegengestanden. Nach der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Rechtslage könnten Mängelansprüche wie der Anspruch auf Kostenvorschuss grundsätzlich erst ab Abnahme geltend gemacht werden. Dem Verwender unwirksamer Abnahmeklauseln sei es jedoch verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Kostenvorschussanspruch mangels Abnahme noch nicht bestehe, weil sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium befinde.

Das Landgericht gelange aufgrund der Beweisaufnahme zutreffend zu dem Ergebnis, dass die Leistung der Beklagten mit Mängeln behaftet sei. Die Bitumendachbahn zwischen Blechunterseite und Tragschalung sei fehlerhaft mit feuchtigkeitsaufnehmendem Material ausgeführt worden. An starren Lötnähten der Entlüftungsrohre und Anschlussbleche bestehe das Risiko von Feuchtigkeitseintritten. Die Ausführung der Tragschalung mit kunstharzgebundenen Spanplatten habe bei Herstellung nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Das Anschlussblech des Aufzugsschachts sei mangelhaft ausgeführt worden. Hierfür seien Kosten in Höhe von insgesamt 292.000 € aufzuwenden.

Ein Abzug neu für alt sei nicht gerechtfertigt. Ein Vorteilsausgleich sei ausgeschlossen, weil die Beklagte mit der Mängelbeseitigung nur ihre vertragliche Verpflichtung zur Herstellung eines mangelfreien Werks erfülle. Der Vorschussanspruch enthalte zudem keine zu berücksichtigenden Sowieso-Kosten.

Die Ansprüche der Klägerin seien nicht verwirkt. Die Voraussetzungen einer Verwirkung seien nicht schlüssig dargelegt worden. Es fehle am Vorliegen des erforderlichen Umstandsmoments. Die Beklagte habe zwar vorgetragen, dass sie davon ausgegangen sei, nicht mehr wegen des Dachs in Anspruch genommen zu werden. Dass sie sich in irgendeiner Weise darauf eingerichtet habe in dem Sinne, dass sie im Vertrauen darauf Dispositionen getroffen habe, habe sie jedoch trotz ausdrücklicher Nachfrage des Gerichts nicht vorgetragen.

Die Beklagte berufe sich jedoch mit Erfolg darauf, dass der Durchsetzung der klägerischen Ansprüche die Einrede der Verjährung entgegenstehe. Dies gelte sowohl für Ansprüche aus Verträgen, auf die das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar sei, als auch für Verträge, für die das ab dem 1. Januar 2002 geltende Recht maßgeblich sei.

Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch aller Erwerber sei nach § 199 Abs. 4 BGB verjährt. Der letzte Erfüllungsanspruch sei im Jahr 2002 fällig geworden und die Verjährung habe mit Abschluss des letzten Erwerbsvertrags am 19. November 2002 zu laufen begonnen. Dem stehe nicht entgegen, dass zu diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche nach den §§ 634, 634a BGB mangels wirksamer Abnahme noch nicht zu laufen begonnen hatte. Die teilweise vertretene Auffassung, der Erfüllungsanspruch könne nicht früher verjähren als der nach Abnahme bestehende Anspruch auf Mängelbeseitigung als modifizierter Erfüllungsanspruch überzeuge nicht, weil in diesem Fall ein unverjährbarer Anspruch entstände, wenn - aus welchen Gründen auch immer - eine wirksame Abnahme nicht stattfinde. Dies wäre mit dem Zweck der Verjährungsvorschriften nicht zu vereinbaren.

Auch gegen die Mängelrechte der Klägerin erhebe die Beklagte mit Erfolg die Einrede der Verjährung. Die mit der Rechtsprechung zu unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen verbundene Begünstigung der Erwerber, zu deren Schutz sich der Verwender nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen dürfe, müsse nach Treu und Glauben in dem Zeitpunkt enden, in dem sowohl der objektiv bestehende Erfüllungsanspruch tatsächlich verjährt sei als auch ein Mängelanspruch auf der Grundlage der vermeintlichen Abnahme verjährt wäre. Erwerber, die einer unwirksamen Klausel ausgesetzt seien, müssten nach Treu und Glauben nicht weitreichender geschützt werden, als es die Erwerber selbst erwartet hätten und hätten erwarten dürfen. Danach seien spätestens mit dem 19. November 2012 die letzten Erfüllungsansprüche und die letzten auf der Grundlage der unterstellten wirksamen Abnahme in Betracht kommenden Mängelrechte verjährt, ohne dass die Verjährungsfrist zuvor gehemmt oder unterbrochen worden wäre.