VIII ZR 107/20

Die Revision hat keinen Erfolg. I.

Das Berufungsgericht (ZMR 2020, 958) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihr unter Vorbehalt gezahlten Betriebskosten in Höhe von 415,29 € nebst Zinsen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Diese Zahlung sei mit Rechtsgrund erfolgt, da die Baumfällkosten in Höhe von 2.494,24 € nach § 2 Nr. 10 BetrKV umlagefähig seien.

Derartige Kosten seien zwar nicht ausdrücklich in der Betriebskostenverordnung aufgeführt. Die Auslegung von § 2 Nr. 10 BetrKV, der von den "Kosten der Gartenpflege" spreche, ergebe jedoch, dass die dort genannte "Pflege gärtnerisch angelegter Flächen, einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen" auch das Fällen eines Baums umfasse. Bereits vom Wortlaut her handele es sich bei Bäumen sowohl um Pflanzen als auch um Gehölze im Sinne dieser Vorschrift. Eine Beschränkung auf Gehölze bis zu einer bestimmten Größe gebe es nicht.

Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass die Fällung des Baums nicht lediglich aufgrund gestalterischer Erwägungen der Vermieterin vorgenommen worden sei, sondern wegen seiner Morschheit und fehlenden Standsicherheit. Der Grund für die Fällung sei somit in der Anlage eines Gartens naturgemäß angelegt.

Bei der Entfernung morscher oder abgestorbener Pflanzen handele es sich nicht um - nicht umlagefähige - Instandhaltungs- oder Instandsetzungskosten nach § 1 Abs. 2 BetrKV, sondern um Betriebskosten im Sinne von § 1 Abs. 1 BetrKV. Denn die Entfernung morscher oder abgestorbener Pflanzen einer Gartenanlage betreffe wiederkehrende Arbeiten. Erforderlich für die Einordnung als Betriebskosten sei nicht, dass die Kosten wiederkehrend im Sinne eines starren Turnus anfielen. Ausreichend sei vielmehr, dass sie einem typischen Kreislauf unterlägen. Hinzu komme, dass gemäß § 2 Nr. 10 BetrKV in Bezug auf die Gartenpflege ausnahmsweise auch Instandsetzungskosten ansetzbar seien, nämlich diejenigen entsprechender Neubepflanzungen, soweit Pflanzen, Sträucher und Bäume durch Alter, Witterungs- oder Umwelteinflüsse abgängig geworden seien. Dasselbe gelte daher erst recht für das Fällen und den Abtransport kranker oder morscher Bäume einschließlich der Anpflanzung junger Bäume.

Der Umlagefähigkeit von Baumfällkosten stehe auch nicht der Sinn und Zweck der Betriebskostenverordnung entgegen. Es könne dahingestellt bleiben, ob - wie die Klägerin geltend mache - der Zweck der Verordnung unter anderem darin liege, dass der Mieter vor unvorhergesehenen Kosten geschützt werden solle. Denn bei den Kosten einer Baumfällung handele es sich um erwartbare Kosten. Vor dem Hintergrund, dass die Gartenpflegekosten ausdrücklich die Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen erfassten, könne sich der Mieter gerade nicht darauf verlassen, dass diese Position keinen Schwankungen unterliege. Bei solchen Gartenpflegekosten könne sich jährlich - allein schon durch unterschiedliche Umwelteinflüsse - ein ungleichmäßiger Bedarf ergeben, der sich dann in der jeweiligen Nebenkostenabrechnung niederschlage. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Der Klägerin steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückerstattung der auf die Kosten der Baumfällung entfallenden Betriebskosten in Höhe von 415,29 € nicht zu. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin - deren grundsätzliche Pflicht zur Tragung von Betriebskosten nicht im Streit steht - diesen Betrag mit Rechtsgrund geleistet hat, da die Kosten der Fällung des morschen und nicht mehr standsicheren Baums zu den umlagefähigen "Kosten der Gartenpflege" im Sinne von § 2 Nr. 10 BetrKV gehören.

1. Die Umlagefähigkeit der in Rede stehenden Betriebskosten richtet sich, worauf die Revisionserwiderung zutreffend verweist, auch dann nach der Betriebskostenverordnung, wenn es sich - wozu Feststellungen fehlen - bei der Wohnung weiterhin um preisgebundenen Wohnraum handeln sollte; als solcher ist die Genossenschaftswohnung im Vertrag aus dem Jahr 1978 bezeichnet. Zwar dürfte hiervon aufgrund der Aufhebung des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes durch Art. 21 § 1 Nr. 1 des Steuerreformgesetzes 1990 vom 25. Juli 1988 (BGBl. I S. 1093 - Gesetz zur Überführung der Wohnungsgemeinnützigkeit in den allgemeinen Wohnungsmarkt) zum 31. Dezember 1989 (vgl. hierzu Senatsurteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 128/05, NJW-RR 2006, 1383 Rn. 16) nicht auszugehen sein. Selbst wenn jedoch die Preisbindung fortbestünde, wäre für die Ermittlung der Umlagefähigkeit gemäß § 50 Abs. 1 WoFG, § 1 WoBindG in Verbindung mit § 20 Abs. 1 Satz 1 NMV, § 1 Abs. 4 Nr. 2 Buchst. b NMV, § 27 Abs. 1 Satz 2 II. BV nunmehr die Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346, 2347) zugrunde zu legen (vgl. zur damit ausdrücklich angestrebten Harmonisierung zwischen Alt- und Neumietverhältnissen BR-Drucks. 568/03, S. 20).

2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kosten der Fällung des morschen Baums als "Kosten der Gartenpflege" zu den umlagefähigen Betriebskosten nach § 2 Nr. 10 BetrKV zählen.

a) Diese Vorschrift umfasst die Kosten der Pflege von - wie vorliegend - zum Wohnanwesen gehörenden, gemeinschaftlichen Gartenflächen, die nicht dem Vermieter oder anderen Mietern zur alleinigen oder der Öffentlichkeit zur allgemeinen Nutzung überlassen sind, unabhängig davon, ob der Mieter diese Gartenfläche auch tatsächlich nutzt (vgl. Senatsurteile vom 26. Mai 2004 - VIII ZR 135/03, WuM 2004, 399 unter II 1 und 2; vom 10. Februar 2016 - VIII ZR 33/15, NJW 2016, 1439 Rn. 13).

b) Die Frage, ob zu den Gartenpflegekosten auch diejenigen der Fällung eines (morschen, nicht mehr standsicheren) Baums zählen, hat der Senat bislang noch nicht entschieden (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 2008 - VIII ZR 124/08, NZM 2009, 27 Rn. 1 f.) und ist in der Rechtsprechung der Instanzgerichte sowie in der Literatur umstritten.

Teilweise werden Baumfällkosten generell als nicht umlagefähig angesehen, wobei zur Begründung einerseits darauf abgestellt wird, es handele sich nicht um "laufende Kosten" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrKV (vgl. LG Berlin, Urteil vom 13. April 2018 - 63 S 217/17, juris Rn. 32; AG Berlin-Schöneberg, Urteil vom 8. Oktober 2009 - 106 C 110/09, juris Rn. 22; LG Krefeld, Urteil vom 17. März 2010 - 2 S 56/09, juris Rn. 32 ff.; AG Potsdam, WuM 2012, 203; AG Hamburg-Blankenese, ZMR 2015, 135, 136; AG Leipzig, WuM 2020, 643; vgl. auch Bausch, NZM 2006, 366), andererseits (auch) darauf, dass der Vermieter mit der Fällung eines - wie hier - morschen und nicht mehr standfesten Baums lediglich eine ihm obliegende Verkehrssicherungspflicht erfülle oder einen Mangel der Mietsache beseitige (vgl. AG Köln, WuM 2017, 592 f.; AG Neustadt an der Weinstraße, ZMR 2009, 456; LG Berlin, GE 1988, 355; vgl. auch AG Hamburg, WuM 1989, 641).

Nach anderer Ansicht fallen die Kosten der Fällung eines alters-, krankheits- oder umweltbedingt abgängigen, das heißt allmählich absterbenden, Baums unter die Bestimmung des § 2 Nr. 10 BetrKV, weil die Beseitigung eines solchen Baums zur ordnungsgemäßen Gartenpflege gehöre (LG München I, ZMR 2021, 116 ff.; LG Hamburg, Urteil vom 13. Juli 1989 - 7 S 185/88, juris Rn. 33; AG Hamburg-Wandsbek, ZMR 2014, 804; AG Düsseldorf, WuM 2002, 498; ähnlich auch LG Frankfurt am Main, NZM 2005, 338; Staudinger/Artz, BGB, Neubearb. 2021, § 556 Rn. 35b; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 14. Aufl., § 556 BGB Rn. 156; Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl., § 556 BGB Rn. 72; Spielbauer/Schneider/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., § 556 BGB Rn. 241; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl., A Rn. 146; MünchKommBGB/Zehelein, 8. Aufl., BetrKV § 2 Rn. 54).

c) Die letztgenannte Auffassung verdient den Vorzug. Die Kosten der Fällung eines - wie hier - morschen, nicht mehr standfesten Baums zählen zu den Kosten der Gartenpflege im Sinne von § 2 Nr. 10 BetrKV. Denn die Fällung und Beseitigung eines solchen Baums ist regelmäßig eine objektiv erforderliche Maßnahme der Gartenpflege.