VIII ZR 138/23

Die - gemäß der auf den Streitfall nach § 46 EGZPO noch anzuwendenden Vorschrift des § 614 ZPO aF zulässige - Revision hat Erfolg. I.

Das Oberlandesgericht (OLG Hamburg, WM 2023, 2050) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Musterfeststellungsklage sei zulässig; insbesondere lägen die in § 606 ZPO [aF] geregelten besonderen Voraussetzungen hierfür vor.

Die Musterfeststellungsklage sei auch begründet. Eine Erstattungsfähigkeit der Inkassokosten nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz, namentlich nach § 13e RDG, scheide vorliegend aus, weil es sich bei der Beklagten und der E. GmbH um verbundene Unternehmen im Sinne des § 15 AktG handele und die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 RDG nicht als Rechtsdienstleistung gelte.

Auch ein Anspruch auf Erstattung der Inkassokosten nach §§ 280, 286 BGB scheide vorliegend aus. Denn die gegenüber den Verbrauchern geltend gemachte "Inkassovergütung" stelle nicht einen im Sinne der §§ 249 ff. BGB ersatzfähigen Verzugsschaden dar. Rechtsverfolgungskosten seien grundsätzlich nur dann zu ersetzen, wenn der Geschädigte im Innenverhältnis zu dem für ihn tätigen Rechtsanwalt oder Rechtsdienstleister zur Zahlung der dem Schuldner in Rechnung gestellten Kosten verpflichtet sei. Das sei hier nicht der Fall, da es gemäß den zwischen der Beklagten und der E. GmbH getroffenen Abreden letztlich ausgeschlossen sei, dass die Beklagte die vereinbarte Inkassovergütung an die E. GmbH zu bezahlen habe. Zwar werde die Vergütungsforderung dem Konto der Beklagten "angelastet". Jedoch werde diese Forderung zugleich bis zur Realisierung gegenüber dem Schuldner gestundet. Für den Fall, dass eine Realisierung nicht gelinge, sei vereinbart worden, dass die Beklagte ihren Ersatzanspruch gegen den Schuldner an Erfüllungs statt an die E. GmbH abtrete.

Bei einem solchen Vergütungsmodell trage das an Erfüllungs statt annehmende Inkassounternehmen das Risiko, den geltend gemachten Vergütungsanspruch auch tatsächlich beim Schuldner realisieren zu können. Hierbei werde die Tätigkeit des Inkassodienstleisters faktisch durch die Zahlungen der leistenden Schuldner vergütet, die damit zugleich die gescheiterte Rechtsdurchsetzung gegenüber den nicht zahlenden Schuldnern finanzierten.

Das vereinbarte Vergütungsmodell bewirke außerdem, dass der durch die E. GmbH gegenüber den Verbrauchern konkret geltend gemachte Schaden bei der Beklagten nicht entstanden sei. Denn es fehle an einer Vermögenseinbuße im Sinne der Differenzhypothese. Da sich die Beklagte der Belastung mit der (zugleich gestundeten) Vergütungsforderung durch die Erfüllungsabrede innerhalb derselben Vereinbarung wieder entledige, entstehe ihr in schadensrechtlicher Hinsicht kein Nachteil. Dem stehe, anders als die Beklagte meine, nicht entgegen, dass es für die Bejahung eines durch die Eingehung einer Verbindlichkeit entstandenen Schadens - aus der insoweit maßgeblichen ex-ante-Sicht - nicht darauf ankomme, ob die betreffende Verbindlichkeit nach ihrer Entstehung eine Veränderung erfahre oder untergehe. Denn der Schaden entfalle hier nicht durch Geschehnisse nach Vertragsschluss, sondern die Vertragsvereinbarungen sähen von Anfang an vor, dass tatsächlich keine Zahlungsverpflichtung bestehe. Letztlich weise die Abtretung des Anspruchs an Erfüllungs statt daher keinen erheblichen rechtlichen Unterschied zu einem nach herrschender Meinung nicht erstattungsfähigen Erfolgshonorar auf.

Im Ergebnis stelle sich die konkret vereinbarte, aber zugleich gestundete, mithin nicht fällige und bei fehlender Realisierbarkeit an Erfüllungs statt abgetretene Inkassovergütung auch unter Wertungsgesichtspunkten des § 249 BGB als rein fiktive Schadensposition dar. Insbesondere Rechtsverfolgungskosten könnten aber nur dann verlangt werden, wenn sie tatsächlich entstanden seien.

Der Einwand der Beklagten, dass ihr ein rechnerisches Minus in Höhe der Inkassovergütung entstehe, wenn der Schuldner endgültig nur teilweise leiste, sei unbehelflich. Hier erleide die Beklagte keinen Schaden, sondern es handele sich um das rechtlich neutrale Ausbleiben der Erfüllung.

Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass sie aufgrund der vertraglichen Vereinbarung mit der E. GmbH das Insolvenzrisiko der säumigen Schuldner trage und im Falle der erfolgreichen Insolvenzanfechtung die Inkassovergütung in die Insolvenzmasse zurückführen müsse, ohne Erstattung von der E. GmbH verlangen zu können, übersehe sie, dass vorliegend nicht ein aus dem möglichen Risiko einer Insolvenzanfechtung resultierender Schaden, sondern ein konkreter Verzugsschaden gegenüber den Verbrauchern geltend gemacht werde, der in einer Forderung der E. GmbH in Höhe einer1,3-fachen Gebühr nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz gegen die Beklagte bestehen solle.

Im maßgeblichen Zeitpunkt der Beauftragung der E. GmbH könne auch die in Aussicht gestellte Abtretung eines (unterstellt) werthaltigen Verzugsschadensersatzanspruchs einen Schaden nicht begründen, weil zu diesem Zeitpunkt noch gar kein Verzugsschadensersatzanspruch der Beklagten bestehe, der "verloren gehen" und dadurch einen Schaden begründen könne. Der von den Verbrauchern verlangte Verzugsschadensersatzanspruch bestehe nämlich nicht bei Beauftragung der E. GmbH, sondern entstehe erst durch deren Beauftragung. Solange ein Anspruch nur hypothetisch künftig entstehen könne, bedeute dessen Verlust aber noch keinen Schaden.

Soweit die Beklagte sich darauf berufe, sie müsse die Ansprüche der E. GmbH auch dann erfüllen, wenn der Rahmendienstleistungsvertrag gekündigt werde, sei diese theoretische Möglichkeit zum einen nicht Streitgegenstand und zum anderen sei auch nicht nachvollziehbar, inwieweit sich eine theoretische Kündigungsmöglichkeit auf die hier streitgegenständlichen konkreten Verzugsschäden auswirken könne.

Auch die Grundsätze der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung, die dazu dienten, eine ansonsten eintretende unbillige Entlastung des Schädigers durch Leistungen eines Dritten zu vermeiden, seien hier nicht zu Gunsten der Beklagten zur Anwendung zu bringen. Denn eine etwaige Unbilligkeit sei durch die gewählte Vergütungsstruktur widerlegt; der Beklagten sei es ohne weiteres möglich, eine andere, rechtlich zulässige Vergütungsstruktur zu wählen.

Für eine Verneinung eines Anspruchs der Beklagten auf Zahlung eines Verzugsschadensersatzes sprächen schließlich auch die Wertungen des Wettbewerbsrechts. Dort stelle es ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch dar, wenn der beauftragte Anwalt das Abmahngeschäft "in eigener Regie" betreibe, insbesondere den Auftraggeber vom Kostenrisiko ganz oder teilweise freistelle. Zwar werde die Verwerflichkeit in jenen Fällen in erster Linie damit begründet, dass die Geltendmachung von Ansprüchen vorwiegend dazu diene, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen, der Gläubiger also hauptsächlich im Gebühreninteresse seines Rechtsdienstleisters tätig werde, während es der Beklagten um die Reduzierung eigener Forderungsausstände gehe. Da die Kosten der Rechtsverfolgung allerdings einem konzernverbundenen Unternehmen zu Gute kämen, seien die Wertungen des Wettbewerbsrechts in der vorliegenden Konstellation durchaus in den Blick zu nehmen. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Oberlandesgericht hat zwar zu Recht die Zulässigkeit der Musterfeststellungsklage bejaht und ist zutreffend von einem zulässigen Feststellungsziel ausgegangen. Entgegen seiner Auffassung ist die Klage jedoch unbegründet. Bei der Inkassovergütung, deren Erstattung die Beklagte von den jeweiligen Schuldnern verlangt, handelt es sich um einen gemäß § 280 Abs. 1, 2, §§ 286, 249 Abs. 1 BGB ersatzfähigen Verzugsschaden. Dem steht weder der Umstand entgegen, dass es sich bei der von der Beklagten mit der Einziehung der jeweiligen Forderung beauftragten Inkassodienstleisterin um ein mit der Beklagten im Sinne von § 15 AktG verbundenes Unternehmen handelt (sogenanntes Konzerninkasso), noch führen die zwischen der Beklagten und der Inkassodienstleisterin vereinbarten Vergütungsmodalitäten dazu, dass der Beklagten durch die jeweilige Beauftragung der Inkassodienstleisterin im Ergebnis kein Schaden entstanden wäre.