VIII ZR 33/18

Die Revision hat Erfolg, soweit die Klägerin die Zustimmung zu einer Mieterhöhung im vom Amtsgericht ausgeurteilten Umfang von 486,45 € begehrt; im Übrigen ist sie unbegründet. I.

Das Berufungsgericht (LG Berlin, ZMR 2018, 503) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete auf 451,36 € zu.

Die verlangte Miete (507,50 €) liege unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete von 544,38 € (6,48 €/m² x 84,01 m²).

Einer vollständigen Klagestattgabe stehe jedoch die 20 %-ige Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) entgegen. Diese sei nicht nach der vertraglich vereinbarten Ausgangsmiete von 423 € zu berechnen. Aufgrund der im Vergleich zur Angabe im Mietvertrag um 11,08 % geringeren Wohnfläche sei auch die Ausgangsmiete um diesen Prozentsatz herabzusetzen und der Berechnung der Kappungsgrenze damit lediglich eine Miete in Höhe von 376,13 € zugrunde zu legen. Nur in dieser Höhe sei die Miete nach § 536 Abs. 1, 4 BGB wirksam vereinbart. Dem stehe nicht entgegen, dass eine Mietminderung wegen behebbarer Mängel der Mietsache für die Ermittlung des Erhöhungsbetrages und der "Zielmiete" keine Rolle spiele, da es sich bei der Wohnflächenabweichung um einen unbehebbaren Mangel handele.

Die Fläche des straßenseitigen Balkons sei nach § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung (WoFlV) nur mit einem Viertel auf die Wohnfläche anzurechnen. Die Wohnflächenverordnung sei für die Ermittlung der Wohnfläche der streitigen Wohnung anwendbar, da sie bei Abschluss des Mietvertrages für den preisgebundenen Wohnraum gegolten habe und die Kammer nach durchgeführter Beweisaufnahme nicht die Überzeugung habe gewinnen können, dass in Berlin im Jahre 2007 die örtliche Übung bestanden habe, ein anderes Regelwerk als die Wohnflächenverordnung anzuwenden.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen habe in Berlin im Jahr des Mietvertragsschlusses (2007) auch keine hiervon abweichende Verkehrssitte dahingehend bestanden, Balkonflächen stets zur Hälfte zu berücksichtigen. Die Kammer folge dem Sachverständigen, dass dessen Umfrage kein klares Bild ergeben habe. Die Marktteilnehmer hätten sich überwiegend auf die Wohnflächenverordnung berufen, gleichwohl aber eine Anrechnung der Balkonflächen in der Regel zur Hälfte vorgenommen. Offenbar sei den Marktteilnehmern die Regelung des § 4 der Wohnflächenverordnung, der im Gegensatz dazu vorsehe, dass Balkone regelmäßig nur zu einem Viertel anzurechnen seien, nicht bekannt oder würde diese Regelung von den Marktteilnehmern zumindest nicht angewendet. Unter diesen Umständen reiche es nicht, dass die Mehrheit der Marktteilnehmer angegeben habe, Balkonflächen im Rahmen der Flächenermittlung zur Hälfte zu berücksichtigen, um einen abweichenden ortsüblichen Berechnungsmodus im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu bejahen. Eine der Vertragsauslegung aus Gründen des Vertrauensschutzes zugrunde zu legende Verkehrssitte könne nicht darin bestehen, dass einzelne Bestimmungen eines für die Wohnflächenermittlung geeigneten und ganz überwiegend als anwendbar angesehenen Regelwerks in der Praxis häufig übersehen oder fehlerhaft angewendet würden.

Da außerdem anderweitige Abreden der Mietvertragsparteien nicht ersichtlich seien, verbleibe es bei der Heranziehung der Wohnflächenverordnung.

Aufgrund der erheblichen Wohnflächenabweichung von 11,08 % habe der Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 536 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung von 11,08 % der für den Zeitraum Januar 2009 bis März 2012 gezahlten Miete; hieraus ergebe sich der zuerkannte Betrag von 1.827,93 € nebst Zinsen. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB nicht nach der vertraglich vereinbarten Miete, sondern nach einer wegen zu geringer Wohnfläche geminderten Miete berechnet hat.

Hingegen hat das Berufungsgericht die Wohnfläche zu Recht aufgrund der Wohnflächenverordnung ermittelt und dem Beklagten wegen einer sich daraus ergebenen erheblichen Wohnflächenabweichung rechtsfehlerfrei einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zuerkannt.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf eine monatliche Nettokaltmiete von 486,45 € zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 Satz 1 BGB) die vertraglich vereinbarte und nicht eine nach § 536 Abs. 1 BGB infolge erheblicher Wohnflächenabweichung geminderte Miete zugrunde zu legen.

a) Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete seit 15 Monaten unverändert geblieben ist. Gemäß § 558 Abs. 3 Satz 1 BGB darf sich die Miete dabei innerhalb von drei Jahren, von Erhöhungen nach §§ 559 und 560 BGB abgesehen, nicht um mehr als 20 % erhöhen (Kappungsgrenze), in den Fällen des § 558 Abs. 3 Satz 2 BGB um nur 15 %.

b) Ausgangspunkt für die Mieterhöhung ("Ausgangsmiete") ist dabei die vertraglich vereinbarte Miete, bei späteren Änderungen nach § 557 oder § 558 BGB die zuletzt vereinbarte Miete (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16; zur Ausnahme bei einvernehmlicher Mieterhöhung aufgrund von Modernisierungsmaßnahmen vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 285/06, NJW 2007, 3122 Rn. 12; vom 9. April 2008 - VIII ZR 287/06, NJW 2008, 2031 Rn. 11).

aa) Mietminderungen (§ 536 Abs. 1 BGB) bleiben bei der für die Berechnung der Kappungsgrenze maßgebenden Ausgangsmiete nach allgemeiner Meinung grundsätzlich unberücksichtigt (vgl. MünchKommBGB/Artz, 7. Aufl., § 558 Rn. 39; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 558 Rn. 50; Erman/Dickersbach, BGB, 15. Aufl., § 558 Rn. 34; BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. Februar 2019, § 558 Rn. 46). Entgegen der vom Berufungsgericht (bezugnehmend auf Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Aufl., § 558 BGB Rn. 166 f.) vertretenen Auffassung gilt bei nicht unerheblichen Wohnflächenabweichungen nichts anderes. Insbesondere kommt es auf den Umstand, dass derartige Mängel unbehebbar sind, nicht an.