VIII ZR 363/21

Die Revision hat keinen Erfolg. I.

Das Berufungsgericht (LG Berlin, Urteil vom 15. Oktober 2021 - 28 S 23/20, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Rückzahlung des Beherbergungsentgelts in Höhe von 1.000,50 € gemäß § 346 Abs. 1, § 323 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4 BGB nebst Zinsen. Sie sei durch die Rückforderung des gezahlten Entgelts unter Berufung auf die im Leistungszeitraum nicht mögliche Reise wirksam vom Beherbergungsvertrag zurückgetreten. Zudem habe sie einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in der vom Amtsgericht zugesprochenen Höhe, weil sich die Beklagte im Zeitpunkt der erstmaligen Tätigkeit ihrer Prozessbevollmächtigten mit der Rückzahlung insoweit in Verzug befunden habe.

Die Beklagte habe ihre fällige Leistung im Sinne des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB nicht erbringen können, da es ihr ein von der Niedersächsischen Landesregierung am 6. Mai 2020 verlängertes Beherbergungsverbot (§ 1 Abs. 4 der Niedersächsischen Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Corona-Virus vom 17. April 2020, Nds. GVBl. S. 74) untersagt habe, in dem von der Klägerin gebuchten Zeitraum touristische Gäste zu beherbergen.

Die Klägerin habe bereits vor der Fälligkeit der Leistung der Beklagten zurücktreten können. Es sei offensichtlich gewesen, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten würden. Wegen der vorbezeichneten Verlängerung des Beherbergungsverbots sei bereits am 6. Mai 2020 für beide Parteien klar gewesen, dass die Beklagte ihre am 14. Mai 2020 fällig werdende Leistungspflicht - die Bereitstellung der Zimmer - aus rechtlichen Gründen nicht würde erfüllen können. Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil es sich bei der Hotelbuchung um ein "relatives Fixgeschäft" im Sinne von § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB gehandelt habe.

Ein Rücktritt sei nicht wegen der Wahl eines nicht stornierbaren Tarifs ausgeschlossen. Deren Folge sei lediglich, dass der Reisende nicht ohne Angabe von Gründen zurücktreten und das Buchungsentgelt zurückerhalten könne. Hingegen führe dies nicht zum Ausschluss eines Rücktrittsrechts. Es sei zudem nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit der Wahl eines nicht stornierbaren Tarifs das Risiko habe übernehmen wollen, dass ihr die Zimmer - beispielsweise aufgrund höherer Gewalt oder durch behördliche Beschränkungen - von vornherein nicht überlassen werden könnten.

Der Ausübung des Rücktrittsrechts stehe auch nicht die Risikoverteilung nach der Vorschrift des § 537 Abs. 1 BGB entgegen. Zwar finde diese auf einen Beherbergungsvertrag grundsätzlich Anwendung. Die Vorschrift betreffe aber lediglich das Verwendungsrisiko des Mieters, wohingegen hier ein zu Lasten der Beklagten wirkendes Leistungshindernis vorliege. Das Beherbergungsverbot für touristisch Reisende stelle zudem keinen in der Person des Reisenden liegenden Grund dar. Der Zweck der Reise sei ein objektives Kriterium, das alle Reisenden gleichermaßen betreffe.

Schließlich könne die Beklagte dem Rückerstattungsanspruch der Klägerin nicht mit Erfolg ein auf § 313 Abs. 1 BGB gestütztes Verlangen auf Vertragsanpassung entgegenhalten. Die Vorschrift sei im Streitfall nicht anwendbar, weil die Beklagte nicht geltend mache, dass ihr ein Festhalten am Vertrag nicht zuzumuten sei. Vielmehr richte sich ihr Begehren auf den Ausschluss eines der Klägerin nach dem allgemeinen Schuldrecht zustehenden Rücktrittsrechts. II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin aufgrund eines wirksam erklärten Rücktritts vom Beherbergungsvertrag gemäß § 346 Abs. 1 BGB die Rückzahlung des Beherbergungsentgelts in Höhe von 1.000,50 € und zudem gemäß § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB die Zahlung der geltend gemachten Verzugszinsen sowie den Ersatz der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten als Verzögerungsschaden verlangen kann. Allerdings ergibt sich ein Rücktrittsrecht nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, aufgrund der Vorschriften über die Verzögerung der Leistung (vgl. § 323 Abs. 1, 2 Nr. 2 BGB), sondern - weil das hier in Rede stehende generelle Beherbergungsverbot für touristische Reisen jedenfalls unter den im Streitfall gegebenen Umständen einem dauernden Leistungshindernis gleichzustellen ist - aus den Vorschriften über die Unmöglichkeit der Leistung (§ 326 Abs. 5 BGB). Unter den vorliegenden Gegebenheiten der COVID-19-Pandemie war die Klägerin zudem berechtigt, bereits vor dem Inkrafttreten des für den Buchungszeitraum maßgeblichen Beherbergungsverbots vom Vertrag zurückzutreten (§ 326 Abs. 5 Halbs. 2, § 323 Abs. 4 BGB).

1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Beherbergungsentgelts gemäß § 346 Abs. 1 BGB, weil sie mit ihrer E-Mail vom 7. Mai 2020 wirksam von dem mit der Beklagten geschlossenen Beherbergungsvertrag zurückgetreten ist. Rechtsfehlerfrei und von der Revision auch nicht angegriffen hat das Berufungsgericht das in der vorbezeichneten E-Mail enthaltene Rückzahlungsverlangen der Klägerin als Rücktrittserklärung im Sinne von § 349 BGB ausgelegt. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin zum Rücktritt vom Beherbergungsvertrag berechtigt.

a) Das ergibt sich allerdings nicht - wie das Berufungsgericht gemeint hat - aus der unmittelbaren Anwendung der Vorschrift des § 323 BGB. Denn das Rücktrittsrecht des Gläubigers nach dieser Bestimmung setzt die Nachholbarkeit der Leistung und damit das (Fort-)Bestehen einer Leistungspflicht des Schuldners voraus (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 183 f.; 14/6857, S. 56 f.). Steht hingegen die Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 BGB als maßgebliche Leistungsstörung in Rede, kommt ein Rücktrittsrecht des Gläubigers nach der gesetzlichen Systematik (allein) aufgrund der besonderen Regelung in § 326 Abs. 5 BGB in Betracht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 184; 14/6857, S. 56 f.; 14/7052, S. 193).

b) Im Streitfall waren die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts der Klägerin gemäß § 326 Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 323 Abs. 4 BGB gegeben (vgl. zu einem Rückzahlungsanspruch gemäß § 326 Abs. 4 BGB im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie in einem Fall ohne erklärten Rücktritt BGH, Urteil vom 24. Januar 2024 - XII ZR 123/22, unter II 1, zur Veröffentlichung bestimmt).

aa) Die Anwendung dieser Vorschriften des allgemeinen Leistungsstörungsrechts ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass auf den Beherbergungsvertrag wegen der wesentlichen Pflicht des Hotelbetreibers zur Überlassung von Wohnraum grundsätzlich Mietvertragsrecht Anwendung findet (vgl. Senatsurteile vom 1. April 1963 - VIII ZR 257/61, NJW 1963, 1449 unter II mwN; vom 29. März 1978 - VIII ZR 220/76, BGHZ 71, 175, 177; Stenzel in Tonner/Bergmann/Blankenburg, Reiserecht, 2. Aufl., § 6 Rn. 1) und damit im Falle der Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs bei Fälligkeit des Überlassungsanspruchs auch ein Recht des Mieters zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in Betracht kommt (vgl. Stenzel, aaO Rn. 86 ff.).

Diese - bereits vor Vollzug des Mietvertrags bestehende (vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 1979 - VIII ZR 88/78, BGHZ 73, 350, 351 f. [zur ordentlichen Kündigung]) - Kündigungsmöglichkeit soll die Rechte des Mieters gegenüber den allgemeinen Vorschriften erweitern (vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, S. 233 [zu § 529 BGB-E]; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 543 Rn. 24). Sie ersetzt das Rücktrittsrecht des Mieters nach diesen Vorschriften im Falle der Unmöglichkeit jedenfalls dann nicht, wenn der Vertrag - wie hier und anders als bei der dem Senatsurteil vom 10. Juli 1968 (VIII ZR 120/66, BGHZ 50, 312, 313 ff.) zugrundeliegenden Fallgestaltung - noch nicht in Vollzug gesetzt und die Mietsache noch nicht überlassen wurde.