VIII ZR 49/19

Die Revision hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht (OLG Hamm, Urteil vom 28. Januar 2019 - 2 U 98/18, juris) hat zur Begründung der Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung des Kaufpreises. Der Klägerin sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit der im Sinne des § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit der Nachweis gelungen, dass die Stute bereits zum Zeitpunkt des - nach den Auktionsbedingungen (Buchst. D Ziffer 1) wirksam auf den Zeitpunkt des Zuschlags vorverlagerten - Gefahrübergangs mit einem Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB behaftet gewesen sei.

Die von dem Sachverständigen festgestellten röntgenologischen Veränderungen in Form eines zu kleinen hinteren Hufwinkels und geringfügiger Sklerosierungen begründeten, selbst wenn sie schon während der Auktion vorgelegen hätten, ohne klinische Erscheinung, die der Sachverständige in Gestalt einer Lahmheit zum Zeitpunkt der Auktion nicht festzustellen vermocht habe, keinen Sachmangel. Sofern die Vertragsparteien - wie hier - keine anderslautenden Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB getroffen hätten, könne der Käufer eines mit individuellen Anlagen ausgestatteten Tiers, auch auf hohem Preisniveau, nicht erwarten, dieses entspreche dem physiologischen oder biologischen Ideal. Ebenso wenig werde die vertraglich vorausgesetzte Verwendung eines Reitpferds dadurch beeinträchtigt, dass aufgrund physiologischer Normabweichungen ein gewisses Risiko für die Entwicklung klinischer Symptome bestehe.

Dass demgegenüber aufgrund des zu flachen und an einem Bein sogar "negativen" Hufwinkels an den Vorderbeinen der Stute, der typischerweise zu ungewöhnlich langen Zehen nebst einer spitzen Hufform und damit zu einer vermehrten Belastung der palmaren Strukturen führe, eine alsbaldige Erkrankung, namentlich das Einsetzen einer Lahmheit, bereits bei Gefahrübergang sehr wahrscheinlich gewesen sei und das Risiko einer Einbuße der Verwendungsmöglichkeit als Reitpferd deutlich über die für ein Lebewesen typischen Entwicklungsunsicherheiten hinausgehe, habe der Sachverständige nicht festzustellen vermocht.

Ebenso wenig habe die Klägerin nachgewiesen, dass das vom Sachverständigen im Rahmen seiner Untersuchung diagnostizierte "Equine Palmar Foot Syndrome" (EPFS) als klinischer Lahmheitsbefund bei der Auktion am 4. Oktober 2015 bereits vorhanden oder als Grundmangel angelegt gewesen sei.

Keiner der Zeugen habe eine Lahmheit des Pferds am Auktionstag oder im Vorfeld bestätigt. Dass der Sachverständige auf dem Auktionsvideo Taktunreinheiten im Trab gesehen habe, erfordere keine andere Bewertung, da er seiner Beobachtung eine eindeutig krankhafte Ursache nicht habe zugrunde legen können. Ob das Pferd - wofür eine E-Mail des fachkundigen Beraters der Klägerin an den Beklagten vom 17. Oktober 2015 spreche - bei seiner Ankunft in England gelahmt habe, sei nicht maßgeblich, weil der Gefahrübergang bereits vier (richtig: fünf) Tage vor der Ankunft erfolgt sei.

Das Vorliegen eines Sachmangels zum Zeitpunkt des Zuschlags sei auch nicht aufgrund einer an beiden Vorderbeinen innerhalb von sechs Monaten seit Gefahrübergang möglicherweise aufgetretenen Lahmheit nach § 476 BGB aF zu vermuten. Die Vermutung des § 476 BGB aF komme der Klägerin nicht zugute, da sie weder substantiiert dargetan noch nachgewiesen habe, das Pferd als Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB erworben zu haben. Vielmehr sprächen gewichtige Gründe für einen Erwerb des Tiers durch die Klägerin als Unternehmerin gemäß § 14 Abs. 1 BGB.

Zwar sei die Klägerin unstreitig keine Pferdehändlerin, die Tiere zum eigenen Profit mit hoher Fluktuation an- und verkaufe. Die Verwaltung des Vermögens der Klägerin vermittele jedoch das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebs. Für eine solche Größenordnung des klägereigenen Pferdebetriebs, den sie selbst als "Arena“ bewerbe, spreche schon die ständige Anstellung eines Vermögensverwalters sowie von Stallpersonal, das eine reibungslose Bewältigung des täglichen Arbeitsanfalls und die Durchführung monatlicher Turniere und Lehrgänge ermögliche. Darüber hinaus habe die Klägerin bereits in ihrer Klageschrift eingeräumt, über Jahre hinweg Sportpferde angekauft und diejenigen Pferde, die ihren Ansprüchen nicht genügt hätten, als Reit- oder Zuchttiere veräußert zu haben. In diesem Zusammenhang habe das Berufungsvorbringen des Streithelfers berücksichtigt werden können, wonach die Klägerin in den letzten drei bis vier Jahren vor dem Erwerb der streitgegenständlichen Stute "V. " allein über ihren fachkundigen Berater acht Pferde gekauft und vier veräußert habe. Denn dieses Vorbringen sei nicht neu im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, sondern diene der Konkretisierung des genannten erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin. Die erstmals in der Berufungsverhandlung aufgestellte Behauptung der Klägerin, sie habe in den letzten drei bis vier Jahren vor dem Erwerb der Stute "V. " nur drei Pferde gekauft und keines veräußert, sei hingegen nicht mehr zuzulassen gewesen, da dieses Vorbringen nicht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erfolgt und deshalb verspätet sei. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 437 Nr. 2, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, § 90a Satz 3, §§ 323, 346 Abs. 1 BGB sowie auf Ersatz frustrierter, vor der Rücktrittserklärung erfolgter Aufwendungen in Form der Kommissionsgebühr, Versicherung, Auslagenpauschale und Transportkosten nach § 437 Nr. 3, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 2, § 90a Satz 3, §§ 284, 325 BGB (auch solche sind von der Vorschrift des § 325 BGB erfasst - vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2019- VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 22 mwN), jeweils Zug um Zug gegen Rückgabe des Pferds, und auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1, 2, §§ 286, 288 Abs. 4 BGB, jeweils nebst Zinsen, sowie die von der Klägerin darüber hinaus begehrte Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung des Beklagten, ihr alle notwendigen zukünftigen Aufwendungen für das Pferd zu ersetzen (§ 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, §§ 284, 325 BGB), nicht verneint werden.

Das Berufungsgericht hat - trotz rechtsfehlerhafter Verneinung des Vorliegens eines Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) - zwar im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Klägerin die Vermutung des § 476 BGB in der gemäß Art. 229 § 39 EGBGB anwendbaren bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung (nachfolgend aF; nunmehr - wortgleich - § 477 BGB) nicht zugutekommt; denn die Vorschriften des Verbrauchsgüterkaufs finden hier - was das Berufungsgericht, anders als das Landgericht, nicht geprüft hat - gemäß § 474 Abs. 2 Satz 2 BGB keine Anwendung. Jedoch beruht die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mit der nach § 286 ZPO erforderlichen Gewissheit der Nachweis gelungen, dass das Pferd zu den maßgeblichen Zeitpunkten des Gefahrübergangs (Zuschlags) und der Erklärung des Rücktritts (vgl. hierzu Senatsurteile vom 30. Oktober 2019 - VIII ZR 69/18, NJW 2020, 389 Rn. 35; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 315/18, BGHZ 226, 1 Rn. 43) einen Sachmangel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB aufgewiesen habe, auf revisionsrechtlich beachtlichen Rechtsfehlern.

Ob die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche - denen, anders als die Revisionserwiderung des Beklagten meint, der in den Auktionsbedingungen (Buchst. E Ziffer II) grundsätzlich vorgesehene, vom Berufungsgericht nicht erörterte Haftungsausschluss wegen der in Buchst. E Ziffer II Satz 3 der Auktionsbedingungen enthaltenen Ausnahme für den (hier vorliegenden) Fall des Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht entgegensteht - bereits deshalb ausscheiden, weil die Klägerin dem Beklagten - wie die Revisionserwiderung des Streithelfers des Beklagten geltend macht - eine Frist zur Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens zu einem Zeitpunkt gesetzt hat, zu dem ein Rücktritt nach § 438 Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 BGB nicht mehr hätte wirksam erfolgen können, kann durch den Senat nicht abschließend beurteilt werden, da Feststellungen dazu fehlen, ob das Setzen einer Frist zur Nacherfüllung möglicherweise, wie es das erstinstanzliche Gericht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1, § 326 Abs. 5 BGB angenommen hat, entbehrlich war.

1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin gegen den Beklagten geltend gemachten kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche nicht verneint werden.