VIII ZR 66/17

Sowohl die Revision der Beklagten als auch die Anschlussrevision des Klägers haben Erfolg. A.

Das Berufungsgericht (OLG Nürnberg, DAR 2017, 706) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger könne die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB).

Die auf dem bis Juli 2013 geltenden Stand der Software beruhende Warnmeldung, welche den Fahrer - nach dem Befund des Sachverständigen bis zum Erlöschen des Warnhinweises für die Dauer von 28 bis 42 Minuten - zum Anhalten des Fahrzeugs auffordere, um die Kupplung abkühlen zu lassen, stelle einen Sachmangel dar (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB). Für diesen Warnhinweis sei kein relevanter Grund gegeben. Der durchschnittliche Fahrzeugkäufer werde mit Blick auf den Erhalt seiner Gewährleistungsrechte und Garantieansprüche seine Fahrt jedoch längere Zeit unterbrechen, obwohl die Kupplung auch abkühlen könne, wenn die Fahrt fortgesetzt werde. Dies lasse sich der damaligen Fassung des Warnhinweises indes nicht entnehmen. Mit einer solchen Beeinträchtigung der Nutzbarkeit, die zum Schutz der Kupplung nicht erforderlich sei, müsse ein Fahrzeugkäufer nicht rechnen.

Zwar habe die Beklagte behauptet, dem Kläger mehrfach mündlich und einmal auch schriftlich mitgeteilt zu haben, es sei nicht notwendig, das Fahrzeug anzuhalten, wenn die Warnmeldung auftrete. Dies lasse den Sachmangel jedoch nicht entfallen. Der Aufforderungscharakter der Warnung werde durch die Mitteilung der Beklagten, diese könne ignoriert werden, nicht beseitigt.

Die vom Kläger verlangte Art der Nacherfüllung sei nicht unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB). Dass es (jederzeit) möglich gewesen sei, ein Fahrzeug der betreffenden Baureihe ohne den fehlerhaften Warnhinweis zu beschaffen, zeige gerade das nach der Behauptung der Beklagten seit Juli 2013 zur Verfügung stehende Software-Update.

Dem Anspruch des Klägers könne auch nicht entgegengehalten werden, dass der Mangel im Laufe des Rechtsstreits behoben worden sei. Dies gelte auch dann, wenn das Fahrzeug des Klägers am 14. Oktober 2014 ein Software-Update mit dem von der Beklagten behaupteten geänderten Text des Warnhinweises erhalten haben sollte. Dem Verkäufer stehe es nicht frei, das dem Käufer gemäß § 439 Abs. 1 BGB gewährte Wahlrecht zu unterlaufen, indem die Nacherfüllung in Gestalt einer vom Käufer nicht gewählten Art und Weise (hier: Beseitigung des Mangels anstelle der Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache) erbracht werde. Halte der Käufer trotz nachträglicher Mängelbeseitigung an dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache fest, könne ihm dies nur dann als treuwidriges, widersprüchliches Verhalten im Sinne von § 242 BGB vorgeworfen werden, wenn er der Mängelbeseitigung zugestimmt habe. So verhalte es sich hier jedoch nicht. Selbst wenn von einer vollständigen Behebung des Mangels durch das Software-Update vom 14. Oktober 2014 ausgegangen werden müsste, sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger damit einverstanden gewesen sei.

Der Beklagten stehe die von ihr erhobene Einrede aus § 439 Abs. 3 BGB aF, wonach der Verkäufer - auch erstmals während des Rechtsstreits - die vom Käufer im Rahmen des vorliegenden Verbrauchsgüterkaufs gewählte Art der Nacherfüllung verweigern könne, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich sei, nicht zu. Zwar überstiegen die Kosten der Nachlieferung die der Nachbesserung hier um ein Vielfaches. Jedoch sei die Bedeutung des Mangels erheblich. Die irreführende Warnmeldung schränke die Verwendungsmöglichkeiten des Fahrzeugs spürbar ein. Erachte man die Kosten für eine Modifikation des hinterlegten Warnhinweises als beträchtlich, habe dies indizielle Bedeutung für das Gewicht des Mangels.

Dass der Mangel möglicherweise durch das Software-Update vom 14. Oktober 2014 behoben worden sei, stehe der Annahme einer erheblichen Bedeutung des Mangels im Übrigen nicht entgegen. Denn der insoweit relevante Zeitpunkt sei der Gefahrübergang, weil zu diesem Zeitpunkt eine einwandfreie Leistung geschuldet sei.

Auf die andere Art der Nacherfüllung könne nicht ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückgegriffen werden. Denn es stehe nicht fest, dass das am 14. Oktober 2014 installierte Software-Update den Mangel ohne nachteilige Folgen beseitigt habe. Der Sachverständige habe keinen Warnhinweis mehr auslösen und so nicht ausschließen können, dass die Warnmeldung der Kupplungsüberhitzungsanzeige abgeschaltet gewesen sei. Für den Kläger bestehe daher die Unsicherheit, ob diese Funktion mit einem geänderten Warnhinweis verknüpft oder ob sie komplett abgeschaltet worden sei.

Ein Anspruch des Klägers auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten bestehe nicht. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass sich die Beklagte zum Zeitpunkt der Beauftragung seines Rechtsanwaltes mit der Nacherfüllung in Verzug befunden habe (§ 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB). Gemäß § 439 Abs. 2 BGB könne die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten im Übrigen nur verlangt werden, soweit diese zur Auffindung des zu beseitigenden Mangels notwendig seien; das sei hier nicht ersichtlich. B.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder der Anspruch des Klägers auf Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache bejaht noch der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verneint werden.

I. Zur Revision der Beklagten

1. Auf die zulässige Revision ist das angefochtene Urteil, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung in vollem Umfang rechtlich zu überprüfen.

Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, es sei höchstrichterlich nicht geklärt, "welche Auswirkungen eine nach Ausübung des Wahlrechts nach § 439 Abs. 1 BGB ohne Zustimmung des Käufers erfolgte Mängelbeseitigung auf dessen Anspruch auf Lieferung einer mangelfreien Sache" habe. Sollte das Berufungsgericht damit eine Revisionsbeschränkung beabsichtigt haben, so wäre diese unwirksam.