XII ZR 65/14

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. A.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (veröffentlicht in BeckRS 2014, 14093) wie folgt begründet:

Die Klägerin habe mit dem Schreiben vom 4. Juli 2013 wirksam außerordentlich gekündigt, weil die Mieter sich zu diesem Zeitpunkt mit einem Betrag von mehr als zwei Monatsmieten in einem Zeitraum von mehr als zwei Terminen in Verzug befunden hätten. Ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht habe nicht bestanden. Im Kern komme es insoweit darauf an, ob die Mieter die Mangelbeseitigung zu Recht verweigert hätten. Dies hänge wiederum davon ab, ob ihnen für die Zeit der Schließung der Gaststätte ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zugestanden hätte. Ein Mieter könne sich nicht auf eine mangelbedingte Minderung berufen, wenn er die Mangelbeseitigung verhindere oder mutwillig erschwere. Das gelte auch für ein auf Mängel gestütztes Zurückbehaltungsrecht.

Die Mieter könnten mangels Schadensersatzanspruchs für etwaige Schäden infolge der Mangelbeseitigungsarbeiten kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Für die Anwendung des § 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB fehle es an einem anfänglichen Mangel, für die des § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB am vom Vermieter zu vertretenden, nach Vertragsschluss entstehenden Umstand. Letzterer liege nicht allein darin, dass der Vermieter die Erhaltungsmaßnahme veranlasst habe. Zwar sei nicht von der Hand zu weisen, dass er sich vertraglich zur Gewährung des Gebrauchs an der Mietsache verpflichtet habe. Wegen der auf Erhaltungsmaßnahmen bezogenen Duldungspflicht des Mieters aus § 555 a Abs. 1 BGB handele der Vermieter bei Durchführung der Erhaltungsmaßnahme aber nicht rechtswidrig. Für dieses Verständnis spreche auch § 555 a Abs. 3 BGB.

Ob ein solcher Schadensersatzanspruch dem Duldungsanspruch aus § 555 a BGB im Wege eines Zurückbehaltungsrechts entgegengehalten werden könne, müsse ebenso wenig entschieden werden wie die Frage, ob der Gegenanspruch vollwirksam und fällig im Sinn des § 273 BGB sei.

Die Klägerin habe die Arbeiten ordnungsgemäß rechtzeitig angekündigt, die Beklagten könnten sich nicht auf eine Treuwidrigkeit des klägerischen Verhaltens berufen. Zwar bestehe über die Mangelhaftigkeit seit Jahren Streit und hätten die Beklagten möglicherweise ein rechtlich geschütztes Interesse, dass die Arbeiten auch im betriebswirtschaftlichen Sinne nicht zur Unzeit erfolgten. Ihre Verweigerung hätten sie jedoch nicht auf konkrete Hindernisse gegründet, sondern das Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruchs für entgangenen Gewinn gefordert. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum der Beklagten komme angesichts der schon vor der Mitwirkungsverweigerung umstrittenen Rechtslage ebenfalls nicht in Betracht.

Schließlich könnten die Mieter dem Mietanspruch in dem in Rede stehenden Zeitraum einen Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gemäß § 320 BGB solange nicht entgegenhalten, wie sie die Beseitigung der Mängel selbst verhindert hätten. Ihre Weigerung, die Arbeiten durchführen zu lassen, stelle sich als widersprüchliches Verhalten dar.

Die Kündigung habe mithin das Mietverhältnis mit den Mietern wirksam beendet. Ein Räumungsanspruch ergebe sich aus § 546 Abs. 2 BGB auch gegenüber der Beklagten zu 3 als der Untermieterin. B.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. I.

Die rechtliche Einschätzung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b BGB für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses hätten vorgelegen, ist revisionsrechtlich zu beanstanden. Zwar war die Weigerung der Mieter, die Erhaltungsmaßnahmen zu dulden, unberechtigt, so dass sie sich grundsätzlich nicht mehr auf die mängelbedingte Minderung berufen konnten. Dies gilt jedoch erst ab dem Zeitpunkt, ab dem die Mangelbeseitigung ohne das verhindernde Verhalten des Mieters nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussichtlich abgeschlossen gewesen wäre. Mangels entsprechender tatrichterlicher Feststellungen zu diesem Zeitpunkt kann ein bei Vornahme der Kündigungserklärung vom 4. Juli 2013 bestehender Mietrückstand in Höhe von mindestens zwei Monatsmieten nicht bejaht werden.

1. Eine unberechtigte Duldungsverweigerung kann gemäß § 242 BGB dazu führen, dass der Mieter sich auf die Minderung der Miete nicht mehr berufen darf.

a) Nach § 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB hat der Mieter für die Zeit, während der die Tauglichkeit der Mietsache durch Mängel gemindert ist, nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Verhindert er jedoch unberechtigt die Mangelbeseitigung durch den Vermieter, folgt aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (und hierbei aus dem Verbot des venire contra factum proprium), dass der Mieter grundsätzlich wieder die ungeminderte Miete zu entrichten hat (vgl. BGH Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09 - NJW 2010, 3015 Rn. 46; BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1. Mai 2014] § 536 Rn. 107 mwN; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 536 BGB Rn. 184; MünchKommBGB/Häublein 6. Aufl. § 536 Rn. 32; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 536 BGB Rn. 628).

Eine treuwidrige Verhinderung der Mangelbeseitigung durch den Mieter ist etwa dann anzunehmen, wenn er entgegen seiner aus § 555 a Abs. 1 BGB bzw. früher § 554 Abs. 1 BGB folgenden Pflicht, Maßnahmen zur Instandhaltung oder Instandsetzung (Erhaltungsmaßnahmen) zu dulden, Einwirkungen auf die Mietsache nicht zulässt oder ihre Duldung von ungerechtfertigten Forderungen abhängig macht (BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1. Mai 2014] § 536 Rn. 107 mwN; Palandt/Weidenkaff BGB 74. Aufl. § 536 Rn. 37).

b) Der in die Darlegungs- und Beweislast des Vermieters fallende, eine Mietminderung hindernde Einwand, der Mieter habe die Mangelbeseitigung treuwidrig verhindert, beruht auf der Erwägung, dass es der Mieter nicht in der Hand haben darf, durch eigenes Handeln bzw. Unterlassen die Mangelsituation und damit die Minderung der Miete zu perpetuieren. Hinsichtlich der geschuldeten Miete soll der Vermieter so gestellt werden, als ob er die Mangelbeseitigung durchgeführt hätte. Dann können die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB aber nur dazu führen, dass sich der Mieter ab dem Zeitpunkt nicht mehr auf die Minderung berufen kann, ab dem die Mangelbeseitigung ohne sein verhinderndes Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussichtlich abgeschlossen gewesen wäre und der Vermieter wieder die ungeminderte Miete hätte verlangen dürfen. Denn den für die - fiktive - Mangelbeseitigung erforderlichen Zeitraum unberücksichtigt und den Mieter auch hierfür auf die volle Miete haften zu lassen, würde im Ergebnis einerseits den Vermieter ungerechtfertigt begünstigen und andererseits den Mieter über das hinaus belasten, was er bei vertragsgemäßem Verhalten schuldete. Dafür bietet § 242 BGB keine Grundlage.

2. Zutreffend hat das Berufungsgericht unter Anlegung dieses Maßstabes angenommen, dass die Mieter treuwidrig die Mangelbeseitigung verhindert haben.