XII ZR 84/14

Die Revision ist begründet. I.

Das Berufungsgericht hat seine mit Hinweis- und Zurückweisungsbeschluss bei juris und auszugsweise auch in ZMR 2014, 883 ff. veröffentlichte Entscheidung wie folgt begründet:

Auf die Frage, ob die von der Beklagten gerügten Mängel vorlägen, komme es nicht an. Die Beklagte habe nämlich von der Möglichkeit, das Vertragsverhältnis durch Nichtausübung der Verlängerungsoption zu beenden, in Kenntnis der Mängel keinen Gebrauch gemacht. Nach der zu § 539 BGB a.F. ergangenen und auf die aktuelle Gesetzeslage übertragbaren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe die Beklagte daher entsprechend § 536 b BGB das Recht verloren, sich auf die Mängel zu berufen. Die Klägerin habe auch vor der Vertragsverlängerung keine Zusage abgegeben, die Mängel zu beseitigen. Die nach dem für die Optionsausübung maßgeblichen Stichtag, dem 31. Mai 2010, erfolgten Mängelrügen mit Fristsetzungen seien als Mängelvorbehalt nicht geeignet, weil der Ausschluss der Mängelansprüche zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten gewesen sei.

Die Mängelrechte der Beklagten seien auch nicht durch die Mieterhöhung im Februar 2012 wieder aufgelebt. Dies würde voraussetzen, dass durch die Erhöhung das Äquivalenzverhältnis in relevanter Weise verschoben werde, woran es vorliegend fehle. Selbst wenn man dies anders beurteilen wolle, ergebe sich kein anderes Ergebnis. Denn ein solches Wiederaufleben könne nicht zu einer Erweiterung der Mängelrechte führen. Wiederaufleben könnten - ohnehin nur bezogen auf den Erhöhungsanteil - die Rechte allein in dem Umfang, in dem sie der Beklagten nach der vertraglichen Regelung bis zu ihrem Verlust zugestanden hätten. Das bedeute konkret, dass die Klägerin sich ihre Rechte erneut in der nach § 13 des Mietvertrags vorgesehenen Form hätte sichern müssen. Die Regelung in § 13 sei auch nicht unwirksam, selbst wenn es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handeln sollte. Bei gewerblichen Mietverhältnissen bestünden keine Bedenken, die Minderung von zusätzlichen Bedingungen wie der Ankündigung des Minderungsrechts einen Monat vor Fälligkeit der Miete abhängig zu machen. Dies entspreche letztlich auch dem gesetzlichen Leitbild des § 536 c Abs. 2 BGB. Auf die Frage der Verwirkung komme es nach alledem nicht mehr an. II.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die von der Beklagten gemäß § 536 Abs. 1 BGB geltend gemachte Minderung sei entsprechend § 536 b BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte trotz Mangelkenntnis die Verlängerungsoption ausgeübt habe, ohne sich Rechte wegen der Mängel vorzubehalten.

a) Auf rechtliche Bedenken trifft bereits die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe eine Verlängerungsoption ausgeübt.

Bei einer Verlängerungsoption handelt es sich um das der begünstigten Partei eingeräumte Recht, ein befristetes Mietverhältnis vor Ablauf der Mietzeit durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung um einen bestimmten Zeitraum zu verlängern (vgl. etwa Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 21; BGH Urteil vom 14. Juli 1982 - VIII ZR 196/81 - NJW 1982, 2770; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Leonhard Gewerberaummiete Vor § 535 BGB Rn. 542; Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 12. Aufl. § 542 Rn. 184 f.). Demgegenüber führt eine Verlängerungsklausel die Vertragsverlängerung allein durch Schweigen herbei (vgl. etwa BGHZ 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 910; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer/Leonhard Gewerberaummiete Vor § 535 BGB Rn. 542).

Vorliegend haben die Mietvertragsparteien eine Kombination dieser Regelungsmöglichkeiten vorgenommen, indem sie allein der Beklagten die Möglichkeit eingeräumt haben, eine Vertragsverlängerung (um fünf Jahre) nach Ablauf der zehnjährigen Vertragslaufzeit durch schriftliche Erklärung zu verhindern. Dies ändert aber - ebenso wenig wie der Umstand, dass in der Vertragsklausel von einer "Option" die Rede ist - nichts daran, dass die Verlängerung nicht an eine empfangsbedürftige Willenserklärung, sondern allein an die Nichtabgabe einer "gegenteiligen schriftlichen Erklärung" und damit das Schweigen der Beklagten gebunden ist. Das Unterbleiben der Beendigungserklärung führte mithin zur Fortsetzung des Mietverhältnisses mit demselben Inhalt bei Wahrung des in die Zukunft verlängerten Vertrags (vgl. BGHZ 150, 373 = NJW 2002, 2170, 2171).

Ob die vorliegend erfolgte Vertragsverlängerung derjenigen durch Ausübung einer Verlängerungsoption entspricht, die der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 539 BGB a.F. zugrunde lag (BGH Urteil vom 13. Juli 1970 - VIII ZR 230/68 - NJW 1970, 1740, 1742), kann jedoch dahinstehen.

b) Denn wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, führt auch die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption durch den Mieter nicht gemäß oder entsprechend § 536 b BGB zum Verlust der ihm nach §§ 536 und 536 a BGB zustehenden Rechte (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 16 ff. mwN; dazu Bińkowski ZfIR 2015, 105 ff.).

aa) Bei der Ausübung einer Verlängerungsoption handelt es sich nicht um einen Vertragsschluss im Sinne des § 536 b BGB. Die Option ist ein schon im Ausgangsvertrag eingeräumtes Gestaltungsrecht. Durch ihre Ausübung kommt kein neuer Vertrag zustande. Vielmehr wirkt sie unmittelbar auf das bestehende Mietverhältnis ein, indem sie mit ihrer Gestaltungswirkung lediglich die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit ändert und ihr einen neuen Zeitabschnitt hinzufügt. Im Übrigen wird der Mietvertrag aber - ebenso wie bei der Fortsetzung eines Mietverhältnisses aufgrund eines Verlängerungsmechanismus - mit demselben Vertragsinhalt fortgesetzt und die Identität des Vertrags bleibt erhalten. Demnach bewirkt die Ausübung einer Verlängerungsoption keine Änderung der vertraglichen Beziehungen, die einen Neuabschluss des Mietvertrags darstellt (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 20 f. mwN).

bb) Auch die entsprechende Anwendung des § 536 b BGB kommt bei vorbehaltloser Ausübung einer Verlängerungsoption nicht in Betracht (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 22 ff. mwN).

(1) Zwar entsprach es zur früheren Rechtslage höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Ausübung einer Verlängerungsoption die entsprechende Anwendung von § 539 BGB a.F. rechtfertigte. Nachdem diese Norm entsprechend auch in den Fällen angewendet wurde, in denen der Mieter erst während des Mietverhältnisses Mängel entdeckte, den Vertrag aber gleichwohl, ohne Beanstandungen zu erheben, fortsetzte und erfüllte, musste das erst recht für die vorbehaltlose Ausübung einer Verlängerungsoption gelten (BGH Urteil vom 13. Juli 1970 - VIII ZR 230/68 - NJW 1970, 1740, 1742).

(2) Aufgrund der seit dem Inkrafttreten der §§ 536 b, 536 c BGB bestehenden neuen Rechtslage ist diesem Erst-Recht-Schluss aber die Grundlage entzogen. Es fehlt nämlich seit der Neuregelung durch das am 1. September 2001 in Kraft getretene Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) an der für eine Analogie erforderlichen planwidrigen Regelungslücke. Im Zuge der Einführung des Mietrechtsreformgesetzes hat der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung für den Fall zu treffen, dass der Mieter den Mangel erst nach Vertragsschluss erkennt und trotz Kenntnis des Mangels die Miete über einen längeren Zeitraum hinweg vorbehaltlos in voller Höhe weiterzahlt, sondern mit § 536 c BGB eine abschließende Regelung für nachträglich sich zeigende Mängel getroffen (Senatsurteil BGHZ 203, 148 = NJW 2015, 402 Rn. 24 ff. mwN).