XII ZR 89/08

Die Revision führt im Umfang der Abänderungswiderklage zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192). I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2008, 1254 veröffentlicht ist, hat der Abänderungsklage der Klägerin teilweise stattgegeben und die auf eine Befristung des nachehelichen Unterhalts gerichtete Abänderungswiderklage des Beklagten abgewiesen. Anspruchsgrundlage für das Unterhaltsbegehren der Klägerin seien § 1570 BGB a.F. und § 1573 Abs. 2 BGB.

Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen sei von dem tatsächlich erzielten Einkommen des Beklagten auszugehen, zumal seine nacheheliche Beförderung von Gehaltsgruppe A 9 auf Gehaltsgruppe A 10 keine außergewöhnliche, überdurchschnittliche Einkommenssteigerung darstelle. § 23 BBesG sehe eine Besoldung nach A 9 als Eingangsgruppe für den gehobenen Dienst vor. Nach der Laufbahnverordnung für die Polizei sei ein Aufstieg bis zur Besoldungsgruppe A 11 ohne gesonderte Prüfungen möglich, so dass die Beförderung des Beklagten und die Besoldung nach Gehaltsgruppe A 10 keine ungewöhnliche Karriere darstelle. Vor der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin seien die Unterhaltspflichten des Beklagten für die drei gemeinsamen Kinder und seine beiden Kinder aus der neuen Ehe zu berücksichtigen, wobei allerdings jeweils nur die Zahlbeträge absetzbar seien.

Auf Seiten der Klägerin sei für die Zeit ab Juli 2007 wegen der Betreuung der im Juli 1995 geborenen Tochter auf der Grundlage des zum früheren Unterhaltsrecht anerkannten Altersphasenmodells von einer halbschichtigen Erwerbstätigkeit und insoweit von einem Nettoeinkommen nach Abzug erwerbsbedingter Kosten in Höhe von 657,47 € auszugehen. Diese gelte wegen des kurzfristigen Inkrafttretens des neuen Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 auch für eine weitere Karenzzeit von drei Monaten. Für die Zeit ab April 2008 seien ihr fiktive Einkünfte im Umfang einer ihr nach ihrem Gesundheitszustand möglichen sechsstündigen täglichen Arbeitszeit zuzurechnen. Nach dem Ergebnis des vorliegenden Sachverständigengutachtens stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin allein unter psychosomatischen Beschwerden leide, jedoch auch unter Berücksichtigung dieser Beschwerden zu einer Tätigkeit von bis zu sechs Stunden täglich in der Lage sei. Aus dieser sechsstündigen Erwerbstätigkeit könne die Beklagte ein Nettoeinkommen nach Abzug berufsbedingter Kosten in Höhe von 915,47 € erzielen.

In die Unterhaltsberechnung ab Januar 2008 sei die zweite Ehefrau des Beklagten einzubeziehen, die neben der Betreuung der im März 1999 und August 2001 geborenen Kinder 16 Stunden wöchentlich arbeite und nach Abzug berufsbedingter Kosten netto 1.146,27 € erziele. Die Unterhaltsberechnung sei im Wege der Dreiteilung unter Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte durchzuführen, wobei der Splittingvorteil der zweiten Ehe und die gesamten Familienzuschläge zu berücksichtigen seien. Nach Abzug der Zahlbeträge für den Kindesunterhalt und der berufsbedingten Kosten verbleibe dem Beklagten ein Nettoeinkommen in Höhe von 2.353,21 €. Daraus ergebe sich ein Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit von Januar bis März 2008 in Höhe von monatlich 625 € und für die Zeit ab April 2008 in Höhe von monatlich 477 €. Weil die Kontrollberechnung im Wege der Halbteilung der Einkünfte der Parteien ohne Berücksichtigung der neuen Ehe des Beklagten sogar zu höheren Unterhaltsbeträgen führe, sei von dem im Wege der Dreiteilung ermittelten Unterhalt auszugehen.

Eine Befristung oder Begrenzung des Ehegattenunterhalts komme derzeit nicht in Betracht. Die Klägerin betreue nach wie vor die gemeinsame minderjährige Tochter und könne auch aufgrund der Tatsache, dass sie bislang die drei gemeinsamen Kinder betreut habe, noch nicht so viel verdienen, dass sie ihren eheangemessenen Bedarf oder nur ihren angemessenen Selbstbehalt selbst decken könne. Wie sich der Gesundheitszustand der Klägerin in der Zukunft entwickeln werde und welche Erwerbschancen sie dann habe, könne derzeit nicht abschließend beurteilt werden. II.

Die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen hält den Angriffen der Revision stand.

1. Im Ausgangspunkt zu Recht ist das Oberlandesgericht von einem Anspruch der Klägerin auf nachehelichen Unterhalt ausgegangen. Soweit es diesen Anspruch allerdings lediglich auf § 1570 BGB a.F. und § 1573 Abs. 2 BGB stützt, widerspricht dies auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen der Rechtsprechung des Senats.

a) Der Senat unterscheidet in ständiger Rechtsprechung bei der Abgrenzung des nachehelichen Unterhalts wegen eines Erwerbshindernisses nach den §§ 1570 bis 1572 BGB und des Aufstockungsunterhalts nach § 1573 Abs. 2 BGB danach, ob wegen des Hindernisses eine Erwerbstätigkeit vollständig oder nur zum Teil ausgeschlossen ist.

Wenn der Unterhaltsberechtigte vollständig an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist, ergibt sich der Unterhaltsanspruch allein aus den §§ 1570 bis 1572 BGB und zwar auch für den Teil des Unterhaltsbedarfs, der nicht auf dem Erwerbshindernis, sondern auf dem den angemessenen Lebensbedarf übersteigenden Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB beruht. Ist der Unterhaltsberechtigte hingegen nur teilweise an einer Erwerbstätigkeit gehindert, ergibt sich der Unterhaltsanspruch wegen des allein durch die Erwerbshinderung verursachten Einkommensausfalls aus den §§ 1570 bis 1572 BGB und im Übrigen als Aufstockungsunterhalt aus § 1573 Abs. 2 BGB. Das gilt auch für die Abgrenzung von Krankheitsunterhalt nach § 1572 BGB und Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB (Senatsurteil BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 - Tz. 20 ff.). Ist der Unterhaltsberechtigte also aus gesundheitlichen Gründen an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert und ist der Einsatzzeitpunkt des § 1572 BGB gewahrt, beruht der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht allein auf § 1573 Abs. 2 BGB.

b) Das Oberlandesgericht hat für die - hier nicht mehr relevante - Zeit bis Ende 2007 im Hinblick auf das Alter der im Juli 1995 geborenen jüngsten gemeinsamen Tochter einen fortdauernden Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB a.F. angenommen. Dagegen bestehen auf der Grundlage des früheren Rechts und des dazu seinerzeit allgemein anerkannten Altersphasenmodells für den Unterhaltsanspruch bis Ende 2007 keine Bedenken.

Soweit das Oberlandesgericht der Klägerin für die Zeit von Januar bis März 2008 eine Karenzzeit von drei Monaten für die Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit eingeräumt hat, stützt sich der Unterhaltsanspruch auf § 1570 BGB in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung. Wenn das Oberlandesgericht dem Vertrauen der Klägerin in das nach früherem Recht geltende Altersphasenmodell besonderes Gewicht eingeräumt und eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit erst nach Ablauf von drei Monaten seit Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung für zumutbar erachtet hat, bestehen auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken.

Für die Zeit ab April 2008 ist das Berufungsgericht allerdings nicht mehr von einer nach § 1570 BGB aus kind- oder elternbezogenen Gründen eingeschränkten Erwerbsfähigkeit der Klägerin ausgegangen. Auch Umstände, die für eine überobligatorische Belastung der Klägerin durch eine vollschichtige Erwerbstätigkeit neben der noch fortdauernden Betreuung der im Juli 1995 geborenen jüngsten gemeinsamen Tochter sprechen könnten, hat das Oberlandesgericht nicht festgestellt (vgl. insoweit Senatsurteil BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 - Tz. 103). Die Erwerbsfähigkeit der Klägerin sei ab dann auf eine "nach ihrem Gesundheitszustand mögliche sechsstündige Tätigkeit" begrenzt. Dabei ist es von dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens ausgegangen, das der Klägerin im Hinblick auf ihre psychosomatischen Beschwerden gegenwärtig nur eine Erwerbstätigkeit in diesem Umfang zumutet.

c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts standen der Klägerin während der Zeit von Januar bis März 2008 also noch ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB und ein Anspruch auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB zu. Für die Zeit ab April 2008 ergibt sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin nach den Feststellungen aus § 1572 Nr. 2 BGB und aus § 1573 Abs. 2 BGB.