2 AZR 309/22

Die zulässige Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das erstinstanzliche Urteil zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kündigung vom 22. Juli 2021 nicht wegen Verstoßes gegen §§ 612a iVm. 134 BGB oder §§ 242, 138 Abs. 1 BGB nichtig. Auf weitere Unwirksamkeitsgründe hat sich die Klägerin nicht berufen. Dies hat sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich klargestellt. Der Senat hatte wegen der nicht erfüllten Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG insbesondere nicht die soziale Rechtfertigung der Kündigung iSv. § 1 KSchG zu prüfen.

I. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten erklärte Kündigung sei nicht gemäß §§ 612a iVm. 134 BGB nichtig, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Das Benachteiligungsverbot soll den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob ein Recht ausgeübt wird oder nicht. Die Norm erfasst einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit. Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB liegt vor, wenn die zulässige Rechtsausübung des Arbeitnehmers der tragende Beweggrund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteiligende Maßnahme ist. Es reicht nicht aus, dass die Rechtsausübung nur den äußeren Anlass für die Maßnahme bietet. Handelt der Arbeitgeber aufgrund eines Motivbündels, so ist auf das wesentliche Motiv abzustellen. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann eine Maßnahme iSv. § 612a BGB sein (vgl. BAG 18. November 2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 28 mwN).

2. Der klagende Arbeitnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und zulässiger Rechtsausübung. Er hat einen Sachverhalt vorzutragen, der auf einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Maßnahme des Arbeitgebers und einer vorangegangenen zulässigen Ausübung von Rechten hindeutet. Der Arbeitgeber muss sich nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu diesem Vortrag erklären. Sind entscheidungserhebliche Behauptungen des Arbeitnehmers streitig, sind grundsätzlich die von ihm angebotenen Beweise zu erheben. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeugung oder Nichtüberzeugung des Berufungsgerichts von der Kausalität zwischen der zulässigen Rechtsausübung und der benachteiligenden Maßnahme kann revisionsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (BAG 18. November 2021 - 2 AZR 229/21 - Rn. 29 mwN; ebenso zur Würdigung der vom Landesarbeitsgericht gewonnenen Überzeugung einer Kausalität zwischen einem nach § 1 AGG verpönten Merkmal und einem Nachteil BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 457/14 - Rn. 29, BAGE 152, 134).

3. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass die Kündigung der Beklagten nicht wegen der Weigerung der Klägerin, sich einer Impfung gegen das Coronavirus zu unterziehen, erklärt worden ist. Die Revision zeigt diesbezüglich weder einen Rechtsfehler auf noch wäre er im Übrigen zu erkennen.

a) Nach den von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für den Senat bindenden (§ 559 Abs. 2 ZPO) Feststellungen des Berufungsgerichts war nicht die Geltendmachung von Rechten durch die Klägerin - nämlich die („bloße“) Ablehnung einer Impfung gegen das Coronavirus, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung für Beschäftigte im Gesundheits- und Pflegebereich noch nicht gemäß § 20a IfSG verpflichtend war - das wesentliche Motiv für die Kündigung, sondern der von der Beklagten beabsichtigte bestmögliche Schutz von Patienten und der übrigen Belegschaft vor einer Infektion. Für diesen Beweggrund spricht insbesondere das an den Betriebsausschuss gerichtete Schreiben der Beklagten vom 28. Juni 2021. Damit fehlt es an der für § 612a BGB erforderlichen Kausalität zwischen ausgeübtem Recht und benachteiligender Maßnahme.

b) Es ist weder ersichtlich noch von der Revision aufgezeigt, dass die Beklagte die Kündigung vom 22. Juli 2021 aus anderen Beweggründen und insbesondere als „Racheakt“ für eine zulässige Rechtsausübung der Klägerin erklärt hat. Für eine solche Annahme ergeben sich auch aus den umfangreichen Ausführungen der Revision zu dem mit einer Impfung verbundenen Eingriff in ihre körperliche Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) keine Anhaltspunkte (vgl. zur Unzulässigkeit des „Austauschs“ des Kündigungsmotivs BAG 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Rn. 12, BAGE 130, 347). Ebenso wird das vom Landesarbeitsgericht festgestellte Kündigungsmotiv der Beklagten - der beabsichtigte optimale Schutz von Patienten und der übrigen Belegschaft vor einer Infektion - nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Klägerin die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit einer Covid-19-Schutzimpfung in Abrede stellt. Gänzlich ohne Fallbezug sind schließlich ihre Ausführungen in der Revisionsbegründung zum Inhalt des Direktionsrechts der Beklagten (§ 106 GewO). Anders als die Klägerin möglicherweise meint, kommt es für die Wirksamkeit einer Kündigung in der Wartezeit nicht darauf an, ob sie gegen ihr obliegende Pflichten verstoßen hat oder sie aus Gründen, die in ihrer Person liegen, nicht für die vereinbarte Tätigkeit geeignet wäre (vgl. APS/Preis 6. Aufl. Grundlagen J. Rn. 56).

c) Das Landesarbeitsgericht musste das Kündigungsmotiv der Beklagten auch nicht deshalb in Zweifel ziehen, weil diese eine Vielzahl nicht gegen SARS-CoV-2 geimpfter Arbeitnehmer weiterbeschäftigte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnten deren Arbeitsverhältnisse - anders als das der Klägerin - nicht durch eine Kündigung in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG, sondern allenfalls nach Maßgabe der weiteren, hier nicht zu erörternden Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 KSchG beendet werden.

II. Die Kündigung der Beklagten vom 22. Juli 2021 ist weder aus anderen als den von § 612a BGB erfassten Gründen nach § 138 Abs. 1 BGB noch wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, nichtig.

1. Für die Bestimmung des Inhalts und der Grenzen eines Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes sind die grundrechtlichen Schutzpflichten und ihre Bedeutung zu berücksichtigen.

a) Das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes ist durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Das Grundrecht gewährt zwar keinen unmittelbaren Schutz gegen den Verlust des Arbeitsplatzes aufgrund privater Disposition. Insofern obliegt dem Staat aber eine aus dem Grundrecht folgende Schutzpflicht, der die geltenden Kündigungsschutzvorschriften Rechnung tragen. Wo dessen Bestimmungen indes nicht greifen, sind die Arbeitnehmer durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§ 138 Abs. 1, § 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Kündigung des Arbeitgebers geschützt. Im Rahmen dieser Generalklauseln ist auch der objektive Gehalt der Grundrechte zu beachten (BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - zu III 1 a aa der Gründe; BAG 5. Dezember 2019 - 2 AZR 107/19 - Rn. 13).

b) Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls. Der durch die Generalklauseln vermittelte Schutz darf allerdings auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht dazu führen, dass außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes dem Arbeitgeber praktisch die dem Kündigungsschutzgesetz vorgegebenen Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden. Dies gilt nicht nur im Kleinbetrieb, sondern auch für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses in der Wartezeit gemäß § 1 Abs. 1 KSchG (vgl. BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - zu III 1 a bb (1) der Gründe). Das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses ist in diesem Zeitraum dadurch beschränkt, dass dieser hier mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. Diese Grundsätze gelten auch bei einer Einstellung im öffentlichen Dienst (vgl. BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - zu III 1 a bb (2) der Gründe).

2. Die Kündigung ist nicht aus anderen als den von § 612a BGB erfassten Gründen nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig.