I ZR 96/20

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet gehalten und hierzu ausgeführt:

Die Beklagte habe nicht gegen die als Marktverhaltensregelung einzuordnende Pflicht zur Belehrung der Verbraucher über das Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 246 § 1 EGBGB verstoßen, indem sie bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen über die Lieferung eines Kurventreppenlifts, bei dem die Fertigung der Schienen individuell erfolge (Anlage K 1), nicht auf das Widerrufsrecht hinweise.

Die Pflicht zur Belehrung über das Widerrufsrecht bestehe nicht, weil ein solcher Vertrag der Vorschrift des § 312g Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB unterfalle, die Verträge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt seien und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich sei oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten seien, vom Widerrufsrecht ausnehme. Dieser Vorschrift unterfielen Kaufverträge ebenso wie Werklieferungsverträge. Das angegriffene Angebot der Beklagten sei auf den Abschluss eines Werklieferungsvertrags im Sinne des § 650 BGB gerichtet.

Auch der Hilfsantrag sei nicht begründet. Entgegen der Auffassung der Klägerin könne dem Vortrag der Beklagten nicht entnommen werden, sie wolle bereits unter den von der Klägerin genannten Voraussetzungen auf eine Widerrufsbelehrung verzichten.

II. Die Revision hat Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8, 3, 3a UWG nicht verneint werden.

1. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG zur Geltendmachung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche befugt ist und die Beklagte bei dem streitgegenständlichen Angebot im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG geschäftlich gehandelt hat, nimmt die Revision als für sie günstig hin. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann ein Verstoß gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 312d, § 312g Abs. 1 BGB und Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB nicht mit der Begründung verneint werden, das im Streitfall gegebene Angebot sei auf den Abschluss eines Vertrags zur Lieferung von Waren im Sinne des § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB gerichtet.

a) Nach § 312d Abs. 1 ist der Unternehmer bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen verpflichtet, den Verbraucher nach Maßgabe des Art. 246a EGBGB zu informieren. Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EGBGB schreibt vor, dass der Unternehmer verpflichtet ist, den Verbraucher über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung eines dem Verbraucher zustehenden Widerrufsrechts nach § 312g Abs. 1 BGB zu informieren. Nach § 312g Abs. 1 BGB steht dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht gemäß § 355 BGB zu. Das Widerrufsrecht besteht gemäß § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB - vorbehaltlich einer abweichenden Parteivereinbarung - nicht bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind.

b) Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, dass die in § 312d BGB und in Art. 246a § 1 EGBGB enthaltenen Regelungen über die Informationen über das Widerrufsrecht der Verbraucher nach § 312g Abs. 1 BGB dem Schutz der Verbraucher dienende Marktverhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2021 - I ZR 17/18, GRUR 2021, 752 Rn. 47 = WRP 2021, 746 - Berechtigte Gegenabmahnung, mwN).

c) Die Bestimmung des § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt zunächst den Abschluss eines Vertrags zur Lieferung von Waren voraus. Erst wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, ist weiter zu prüfen, ob die zu liefernden Waren nicht vorgefertigt sind und ob für ihre Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist oder sie eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zu den Verträgen zur Lieferung von Waren im Sinne des § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB Kaufverträge (§ 433 BGB) und Werklieferungsverträge (§ 650 BGB), aber weder Dienstverträge (§ 611 BGB) noch - jedenfalls im Regelfall - Werkverträge (§ 631 BGB) zählen.

Das ergibt sich aus einer richtlinienkonformen Auslegung von § 312g Abs. 2 Nr. 1 BGB. Diese Bestimmung setzt Art. 16 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU über die Rechte der Verbraucher in das deutsche Recht um. Nach dieser Vorschrift sehen die Mitgliedstaaten bei Fernabsatzverträgen und außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen kein Widerrufsrecht vor, wenn Waren geliefert werden, die nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten sind. Dabei bezeichnet der Ausdruck "nach Kundenspezifikation angefertigte Waren" nach der Begriffsbestimmung des Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie 2011/83/EU Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Entscheidung durch den Verbraucher maßgeblich ist.

Art. 16 Buchst. c der Richtlinie 2011/83/EU erfasst Kaufverträge im Sinne der Richtlinie. Nach Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2011/83/EU ist ein Kaufvertrag jeder Vertrag, durch den der Unternehmer das Eigentum an Waren an den Verbraucher überträgt oder dessen Übertragung zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis zahlt oder dessen Zahlung zusagt, einschließlich von Verträgen, die sowohl Waren als auch Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Ein vom Kaufvertrag abzugrenzender Dienstleistungsvertrag ist nach Art. 2 Nr. 6 der Richtlinie 2011/83/EU jeder Vertrag, der kein Kaufvertrag ist und nach dem der Unternehmer eine Dienstleistung für den Verbraucher erbringt oder deren Erbringung zusagt und der Verbraucher hierfür den Preis zahlt oder dessen Zahlung zusagt.

Danach zählen zu den Kaufverträgen im Sinne der Richtlinie nicht ausschließlich Kaufverträge im engeren Sinne (Kaufverträge im Sinne von §§ 433, 474 BGB), sondern auch bestimmte Arten von Verträgen, die eine Dienstleistung umfassen, nämlich Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter (Werklieferungsverträge im Sinne von § 650 BGB) und Verträge, die die Montage solcher Güter im Verbund mit einem Kaufabschluss vorsehen (zur Richtlinie 1999/44/EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter vgl. EuGH, Urteil vom 7. September 2017 - C-247/16, NJW 2017, 3215 Rn. 37 - Schottelius; BGH, Urteil vom 30. August 2018 - VII ZR 243/17, NJW 2018, 3380 Rn. 20 f.). Zu den Dienstleistungsverträgen im Sinne der Richtlinie gehören dagegen Dienstverträge im Sinne von § 611 BGB und Werkverträge im Sinne von § 631 BGB, wenn deren Gegenstand - wie im Regelfall - ein durch eine Dienstleistung herbeizuführender Erfolg wie die Herstellung oder Veränderung einer Sache ist (§ 631 Abs. 2 BGB).

Während die Widerrufsfrist von 14 Tagen bei Kaufverträgen im Sinne der Richtlinie 2011/83/EU erst mit der Lieferung der Sache an den Käufer beginnt (Art. 9 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie, § 356 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und der Verkäufer deshalb in Fällen speziell hergestellter, anderweitig nicht absetzbarer Ware auf den Ausschluss des Widerrufsrechts angewiesen ist, beginnt die Widerrufsfrist bei Dienstleistungsverträgen im Sinne der Richtlinie mit dem Tag des Vertragsabschlusses (Art. 9 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie, § 355 Abs. 2 BGB), so dass der Unternehmer sich vor Verlusten, die ihm im Falle eines Widerrufs durch die Fertigung speziell hergestellter, nicht anderweitig absetzbarer Ware entstehen, dadurch schützen kann, dass er mit der Leistungserbringung erst nach Ablauf der Widerrufsfrist beginnt.

Zum Schutz der Unternehmer, die solche Dienstleistungen erbringen, sieht Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie 2011/83/EU (§ 357 Abs. 8 BGB) für den Fall, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausübt, nachdem er vom Unternehmer verlangt hat, mit der Dienstleistung während der Widerrufsfrist zu beginnen, einen Anspruch des Unternehmers auf Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachten Dienstleistung vor (vgl. BGH, NJW 2018, 3380 Rn. 23; zu den formellen Voraussetzungen des Wertersatzanspruchs vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2020 - I ZR 169/19, WRP 2021, 343 Rn. 40 bis 45 und 72); für den Fall der vollständigen Erbringung der Dienstleistung sieht Art. 16 Buchst. a der Richtlinie 2011/83/EU (§ 356 Abs. 4 BGB) den Ausschluss des Widerrufsrechts vor, wenn der Unternehmer die Erbringung der Dienstleistung mit der vorherigen ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers und dessen Kenntnisnahme, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert, begonnen hatte.