VII ZR 108/24

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien finden das Bürgerliche Gesetzbuch und das AGB-Gesetz in der jeweils bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2024, 1842 veröffentlicht ist, hat - soweit für die Revision von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung Folgendes ausgeführt:

1. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 13.120,94 €. Sie sei prozessführungsbefugt. Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Klägerin den Vorschussanspruch vor Erhebung der Klage durch Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung an sich gezogen habe. Die streitgegenständlichen Mängel beträfen das Gemeinschaftseigentum.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kostenvorschuss lägen dem Grunde nach vor. Die Werkleistung der Beklagten sei mangelhaft. Die Beklagte sei für die mangelfreie Herstellung des Werks beweisbelastet, da keine wirksame Abnahme vorliege.

Dabei könne zugunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Sachverständige E. im Jahr 2000 eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums erklärt habe. Der Wirksamkeit der Abnahme stehe aber entgegen, dass der Sachverständige hierbei die Eigentümer nicht wirksam habe vertreten können, da die Regelung in den Allgemeinen Vertragsbestimmungen, wonach der Sachverständige von den Wohnungseigentümern für eine Abnahme bevollmächtigt worden sei, nach § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam gewesen sei. Unstreitig handele es sich um eine Klausel, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sei. Vorliegend sei von der Unwirksamkeit der Klausel auszugehen, da sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werde, nicht zu vereinbaren sei, und wesentliche Rechte so eingeschränkt würden, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet sei. Dadurch werde der Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Eine Vertragsklausel zur Abnahme durch einen von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer zu bestimmenden Sachverständigen sei unwirksam, da sie dem einzelnen Erwerber nicht die Möglichkeit offenlasse, das Gemeinschaftseigentum selbst abzunehmen oder von einer Vertrauensperson eigener Wahl abnehmen zu lassen. Damit würden die Erwerber von der gesetzlichen Möglichkeit, als Besteller die Abnahme des Werks selbst zu prüfen und zu erklären, in unzulässiger Weise durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung ausgeschlossen. Auch wenn es sich bei § 640 BGB um dispositives Recht handele, könne dessen wesentlicher Gehalt, nämlich die Abnahme durch den Besteller, dem Erwerber von Wohnungseigentum nicht durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung entzogen werden.

Durch die im Streit stehende Vertragsklausel verpflichte sich der einzelne Erwerber, mit der Abnahme einen Sachverständigen zu beauftragen, und verzichte auf sein Recht als Besteller, die Prüfung der Abnahmefähigkeit selbst vorzunehmen. Die Vertragsbestimmung sei ihrem objektiven Inhalt nach dahin auszulegen, dass ein Widerruf der Vollmacht ausgeschlossen gewesen sei. Es sei gerade Sinn und Zweck der Klausel, eine gemeinsame Abnahme durch einen Sachverständigen zu erreichen. Dieser Zweck könne nicht erreicht werden, wenn durch einen Widerruf der Vollmacht die Abnahme durch den Sachverständigen verhindert werden könnte. Selbst wenn man insoweit von einer Mehrdeutigkeit ausgehen wollte, ginge dies zu Lasten der Beklagten.

Eine andere Beurteilung sei im Übrigen auch dann nicht geboten, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt würde, dass die Klausel die Widerruflichkeit der Vollmacht nicht ausschließe. In diesem Fall läge ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor, da der durchschnittliche Erwerber die Regelung des § 168 Satz 2 BGB zur Widerruflichkeit der Vollmacht nicht kenne.

Es liege auch keine konkludente Abnahme vor. Es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass die Erwerber noch im Jahr 2004 davon ausgegangen seien, dass am 6. März 2000 eine wirksame Abnahme erfolgt sei. Eine konkludente Abnahme komme erst ab dem Zeitpunkt in Betracht, in dem die Erwerber Kenntnis von der Unwirksamkeit der erklärten Abnahme erlangt oder Zweifel bezüglich der Wirksamkeit bekommen hätten. Für diesen Zeitraum trage die Beklagte aber kein Verhalten vor, das eine konkludente Abnahme begründen könnte.

Nach der Beweisaufnahme sei festzustellen, dass die Werkleistung der Beklagten mangelhaft sei, da die über das Dach geführten Lüfterleitungen nicht ordnungsgemäß an die Dampfsperren angeschlossen worden seien. Dies stelle die Beklagte nicht mehr in Abrede. Die Klägerin könne ungeachtet der fehlenden Abnahme einen Vorschuss geltend machen, da im Anwendungsbereich des bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Werkvertragsrechts Gewährleistungsansprüche und damit auch der Kostenvorschussanspruch keine Abnahme voraussetzten. Die Beklagte befinde sich mit der Mängelbeseitigung in Verzug, nachdem sie auf die Aufforderung im Jahr 2014 keine Leistungen erbracht habe. Der Anspruch bestehe in Höhe von 13.120,94 €, da die Mängelbeseitigung mindestens Kosten in dieser Höhe verursachen werde. Eine Vorteilsausgleichung sei nicht vorzunehmen, nachdem der gerichtlich beauftragte Sachverständige V. nachvollziehbar ausgeführt habe, dass sich durch die Nachbesserung die Lebensdauer der Dachabdichtung insgesamt nicht verlängern werde. Der Klägerin entständen durch die Nachbesserung daher keine Vorteile.

Der Anspruch sei nicht verjährt. Die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen nach altem Schuldrecht richte sich nach § 638 BGB, wonach der Beginn der Verjährung auch für vor der Abnahme entstandene Gewährleistungsansprüche die Abnahme vorausgesetzt habe. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB greife nunmehr § 634a BGB n.F., der auch für Fälle gelte, in denen der Anspruch vor der Abnahme entstanden sei. Auch nach dem 1. Januar 2002 setze der Beginn der Verjährung danach eine Abnahme voraus, an der es hier fehle.

Eine Verjährung könne nicht damit begründet werden, dass der Erfüllungsanspruch nach § 199 Abs. 4 BGB n.F. spätestens mit Ablauf des 31. Dezember 2011 verjährt sei. Im Fall einer unwirksamen Abnahmeklausel könne die Verjährung des Erfüllungsanspruchs schon deshalb keine Bedeutung haben, weil es dem Unternehmer als Verwender der unwirksamen Klausel verwehrt sei, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde.

Der Anspruch sei entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht verwirkt. Die Beklagte habe kein schutzwürdiges Vertrauen gehabt, dass die Klägerin keine Gewährleistungsansprüche mehr geltend machen werde. Der Annahme eines schutzwürdigen Vertrauens der Beklagten stehe schon entgegen, dass sie als Verwenderin der unwirksamen Abnahmeklausel für den Nichtbeginn der Verjährung verantwortlich sei. Es könne auch nicht angenommen werden, dass der Beklagten durch die verspätete Geltendmachung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen werde. Dass die Beklagte die maßgeblichen Unterlagen vernichtet habe, vermöge die Verwirkung nicht zu begründen. Es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte noch im Jahr 2008 Mängel habe beseitigen lassen und im Jahr 2012 ein Rechtsstreit zwischen den Parteien anhängig gewesen sei, der Gewährleistungsansprüche der Klägerin zum Gegenstand gehabt habe. Es habe daher kein Anlass bestanden, die Unterlagen vor der erstmaligen Geltendmachung der hier streitgegenständlichen Mängel im Jahr 2014 zu vernichten.

2. Die Klägerin könne nach § 635 BGB die Erstattung der Kosten der Privatsachverständigen H. und H. im Umfang von insgesamt 2.429,31 €, nicht aber den Ersatz der Kosten des Sachverständigen S. in Höhe von 1.792,81 € verlangen. Für dessen Beauftragung habe die Klägerin keinen ausreichenden Grund benennen können. Die Rechnungen der Sachverständigen H. und H. und deren Bezahlung seien unstreitig.