VIII ZR 19/14

Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs- und Herausgabeanspruch nicht zu, da keine der ausgesprochenen Kündigungen das Mietverhältnis beendet habe. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zu 2 neben der kraft Gesetzes (§ 536 BGB) eingetretenen Mietminderung zustehenden Zurückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1, § 273 BGB sei keine der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen zu einem Zeitpunkt erklärt worden, zu dem ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand des Beklagten zu 2 vorgelegen habe.

Auf die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzeröffnungsantrag) aufgelaufenen Mietrückstände könne die Klägerin eine Kündigung schon deshalb nicht stützen, weil dem die Kündigungssperre aus § 112 Nr. 1 InsO entgegenstehe. Die von der eingesetzten Treuhänderin mit Schreiben vom 1. Juli 2010 gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Enthaftungserklärung habe lediglich zur Folge gehabt, dass die Klägerin eine erneute Kündigung nur auf die seit Juni 2010 neu aufgelaufenen Mietrückstände habe stützen können. Ein Rückgriff auf die bis zur Antragsstellung aufgelaufenen Rückstände sei der Klägerin auch während der derzeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens laufenden "Wohlverhaltensphase" (Restschuldbefreiungsverfahren) verwehrt.

Hinsichtlich der seit der Stellung des Insolvenzantrags (mithin seit dem 1. Juni 2010) aufgelaufenen Mietrückstände gelte folgendes:

Das Amtsgericht habe dem Beklagten zu 2 wegen des Schimmelbefalls zu Recht eine Minderungsquote von 20 % der Bruttomiete zugebilligt. Nach den Feststellungen des in erster Instanz angehörten Sachverständigen sei der Schimmelbefall auch bei ausreichendem Lüftungsverhalten der Beklagten aufgrund baulicher Mängel nicht zu vermeiden gewesen. Die Minderungsquote von 20 % habe selbst die Klägerin für angemessen gehalten. Den danach von der Miete im Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 verbleibenden Gesamtbetrag von 6.540,77 € habe der Beklagte zu 2 entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ebenfalls einbehalten dürfen.

Denn über die kraft Gesetzes eingetretene Minderung der Miete stehe dem Beklagten zu 2 ein Zurückbehaltungsrecht zur Seite, das im Streitfall den Verzugseintritt insgesamt verhindert habe. Bei der geschuldeten Miete von 530,90 € je Monat belaufe sich die Minderung auf 106,18 €. Dem Beklagten zu 2 sei jedenfalls - wie es auch das Amtsgericht angenommen habe - der vierfache Minderungsbetrag als monatliches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen, mithin 424,72 € je Monat. Minderungsbetrag und Höhe des Zurückbehaltungsrechts erreichten somit die geschuldete Gesamtmiete, so dass Verzug mit der Mietzahlung nicht habe eintreten können.

Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts sei hier nicht zu beanstanden, da der Klägerin bereits seit dem Frühjahr 2009 aufgrund eines von ihr eingeholten Privatgutachtens bekannt gewesen sei, dass von ihr zur Verhütung des Schimmelbefalls diverse baulich bedingte Mängel abzustellen gewesen wären; hierzu seien der Klägerin auch konkrete Vorschläge unterbreitet worden. Da die Klägerin dennoch untätig geblieben sei, sei es nicht unbillig, dem Beklagten zu 2 im Ergebnis ein die Gesamtmiete umfassendes Minderungs- und Zurückbehaltungsrecht zuzugestehen. Der mögliche Mitverantwortungsteil der Beklagten, der darin gesehen werden könnte, dass auch sie ab dem Jahre 2009 Anlass gehabt hätten, ihr Heizungs- und Lüftungsverhalten umzustellen, sei vom Amtsgericht bereits dadurch ausreichend berücksichtigt worden, dass es die Minderungsquote lediglich auf 20 % der Miete angesetzt und damit einen erheblichen Teil der Verantwortung für die Schimmelbildung den Beklagten zugeordnet habe. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einbehaltene Betrag von 9.000 € zur Beseitigung der in der baulichen Beschaffenheit wurzelnden Ursachen für die Schimmelpilzbildung ausreichend wäre.

Es sei im Streitfall angemessen, das Zurückbehaltungsrecht mit dem Vierfachen der Minderungsquote zu bemessen. Gegen eine Anknüpfung des Zurückbehaltungsrechts an den Mangelbeseitigungsaufwand spreche schon, dass dann zur Bemessung des Zurückbehaltungsrechts regelmäßig ein Sachverständigengutachten einzuholen wäre, um den Mangelbeseitigungsaufwand beziffern zu können. Zudem führe diese Auffassung dazu, dass der Mieter auch bei nur wenig beeinträchtigenden Mängeln, die jedoch einen hohen Beseitigungsaufwand erforderten, für längere Zeit von seiner Mietzahlungspflicht gänzlich freigestellt bleibe. Soweit vertreten werde, der Mieter müsse sich in doppelter Weise sowohl auf den Gesamtbetrag der Mangelbeseitigungskosten als absolute Obergrenze des Zurückbehaltungsrechts wie auch für den laufenden Monat in entsprechender Anwendung des § 641 Abs. 3 BGB auf maximal das Doppelte der monatlichen Minderungsquote als möglichen Einbehalt beschränken, lasse diese Auffassung unbeachtet, dass der Mietvertrag als Dauerschuldverhältnis auf einen laufenden periodischen Austausch der beiderseitigen Leistungen ausgerichtet sei. Es erscheine deshalb nicht unangemessen, dass der Vermieter, der es in der Hand habe, durch Beseitigung des Mangels das Zurückbehaltungsrecht jederzeit zu beenden, einem über die Minderung hinausreichendem Druckmittel ausgesetzt sei. Andernfalls wäre es in das Belieben des Vermieters gestellt, ob er die Minderung hinnehmen und von einer Mangelbeseitigung absehen wolle.

Auch der Bundesgerichtshof habe eine Orientierung des Zurückbehaltungsrechts am voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwand nur in den Fällen erwogen, in denen es dem Mieter möglich und zumutbar sei, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführen oder ausführen zu lassen. Das sei hier schon angesichts des Privatinsolvenzverfahrens und der den Beklagten während der Wohlverhaltensphase treffenden Obliegenheiten nicht der Fall. Im Übrigen könne dem Beklagten zu 2 auch nicht zugemutet werden, auf seine Kosten erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz vorzunehmen, derer es nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens im Streitfall bedürfe.

Nicht zu folgen sei dem Amtsgericht jedoch in der Auffassung, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auf etwa den Gesamtbetrag einer Jahresmiete begrenzt sei. Dies erscheine schon deshalb nicht überzeugend, weil auch diese Betragsschwelle bei längerer Untätigkeit des Vermieters und damit einhergehender Ersparnis der von ihm zu tragenden Instandsetzungsaufwendungen überschritten werden könne, ohne dass dies auf vom Mieter zu beeinflussende Umstände zurückgehe. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den auf die Kündigung vom 23. Oktober 2012 gestützten Räumungsanspruch der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Unrecht verneint. Denn es hat bei der Beurteilung dieser Kündigung rechtsfehlerhaft die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzantragsstellung) aufgelaufenen Mietrückstände außer Betracht gelassen und dem Beklagten darüber hinaus durch eine verfehlte schematische Bemessung ein zu weit reichendes Zurückbehaltungsrecht zugebilligt.

1. Die Klägerin hat die am 23. Oktober 2012 ausgesprochene Kündigung mit in dem Zeitraum März 2009 bis Oktober 2012 aufgelaufenen Mietrückständen in Höhe von insgesamt 14.806,36 € begründet und hierbei auch in der Zeit vor Insolvenzantragstellung fällig gewordene Mieten aufgeführt, mit deren Zahlung der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die letztgenannten Mietrückstände bei der Beurteilung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs aufgrund der Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO außer Betracht zu bleiben hätten, ist von Rechtsfehlern beeinflusst; insbesondere hat das Berufungsgericht verkannt, dass die Klägerin nach dem Wirksamwerden der sogenannten Enthaftungserklärung der Treuhänderin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht (mehr) gehindert war, eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor Insolvenzantragstellung nicht gezahlte Mieten, mit denen der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war, zu stützen.