VIII ZR 91/10

Die Revision hat Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Räumungsklage sei unbegründet, weil das Mietverhältnis mit den Beklagten durch die Kündigungen der Klägerin nicht beendet worden sei; aus diesem Grund stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten zu.

Die Klägerin könne ihre Kündigung nicht auf unpünktliche Mietzahlungen stützen. Eine ordentliche Kündigung setze gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB voraus, dass der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft in nicht unerheblichem Umfang verletzt habe; eine unerhebliche Beeinträchtigung der Rechte des Vermieters rechtfertige eine Kündigung hingegen nicht. Zwar sei anerkannt, dass fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen den Vermieter sogar zur fristlosen Kündigung berechtigen könnten. Eine Vertragsverletzung liege immer dann vor, wenn der Zahlungstermin ohne rechtfertigenden Grund überschritten werde und dies dem Willen des Vermieters widerspreche. Da die monatliche Miete jeweils zum dritten Werktag eines Monats fällig gewesen sei, hätten die Beklagten die Miete während eines langen Zeitraums jeweils unpünktlich gezahlt. Die Unpünktlichkeit habe sich nicht darauf beschränkt, dass die Miete erst zur Monatsmitte bezahlt worden sei. Im Zeitraum September bis Dezember 2008 sei die Miete jeweils erst zwischen dem 16. und 24. des jeweiligen Monats bezahlt worden, und auch danach sei die Zahlung teilweise erst nach der Monatsmitte erfolgt. Die Beklagten hätten auch nicht nachweisen können, dass sich die Klägerin telefonisch damit einverstanden erklärt habe, dass die Miete ab Mai 2007 erst zur Monatsmitte gezahlt werden müsse. Insbesondere die von den Beklagten benannte Zeugin F. habe dazu keine Angaben machen können.

In der Gesamtschau seien die Versäumnisse der Beklagten aber nur als unerhebliche Pflichtverletzungen anzusehen, die eine Kündigung nicht rechtfertigten. Es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten davon ausgegangen seien, dass sie bis zur Monatsmitte zahlen dürften. Sie hätten sich insoweit in einem - wenn auch vermeidbaren - Rechtsirrtum befunden. Zudem hätten die Beklagten der Klägerin gestattet, einen Teilbetrag von 520 € aus der überhöhten Kautionszahlung als Vorauszahlung auf die monatliche Miete zu verwenden.

Die Widerklage der Beklagten zu 1 sei hingegen bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet. Der Beklagten zu 1 stehe aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 3.464,68 € zu. Die Zahlung der Kaution sei ohne rechtlichen Grund erfolgt, soweit sie den Betrag von drei Monatsmieten übersteige. Denn die entsprechende mietvertragliche Vereinbarung in § 5 des Mietvertrags sei gemäß §§ 139, 134 BGB nichtig, soweit sie über drei Monatsmieten hinausgehe, § 551 Abs. 1, Abs. 4 BGB. Es sei unerheblich, ob die Klägerin die Kaution in dieser Höhe gefordert oder die Beklagten sie von sich aus angeboten hätten. § 551 BGB wolle den Mieter vor zu großen Belastungen bewahren und Erschwerungen für den Abschluss eines Mietvertrags entgegenwirken, die in mobilitätshemmender Weise von hohen Kautionsforderungen ausgehen könnten.

Der Anspruch der Beklagten zu 1 auf Rückzahlung der Kaution (soweit sie drei Monatsmieten übersteige) sei auch nicht verjährt. Die Verjährung beginne gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.

Zwar genüge an sich die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände; eine zutreffende rechtliche Würdigung sei nicht erforderlich. Gleichwohl habe die Verjährung noch nicht mit der Zahlung der Kaution von sechs Monatsmieten begonnen. Der Beginn der Verjährung setze hier voraus, dass die Beklagten Umstände gekannt hätten, die auf eine Gesetzwidrigkeit der Höhe der gezahlten Kaution hätten schließen lassen; insoweit habe die Beklagte zu 1 behauptet, dass sie erst im Januar 2009 anlässlich ihrer anwaltlichen Beratung von dem gesetzlichen Verbot des § 551 BGB erfahren habe. Eine frühere Kenntnis habe die beweisbelastete Klägerin nicht unter Beweis gestellt. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

A. Zur Klage

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Räumungsklage begründet, weil das Mietverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Klägerin vom 19. Januar 2009 beendet worden ist. Die Klägerin war angesichts des seit Mai 2007 andauernden und trotz wiederholter Abmahnungen der Klägerin fortgesetzten vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten, die die Miete jeweils erst zur Monatsmitte und deshalb mit erheblicher Verspätung entrichteten, zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 1, 3 BGB befugt. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten stehen der Klägerin aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu.

a) Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei setzt die Kündigung wegen einer Pflichtverletzung aus dem Mietvertrag gemäß § 543 Abs. 3 BGB eine erfolglose Abmahnung voraus. Eine solche Abmahnung hat die Klägerin hier im Oktober 2008 sowie - unter ausdrücklicher Androhung der fristlosen Kündigung - erneut mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 ausgesprochen. Auch nach den Abmahnungen haben die Beklagten die Miete in den Monaten November und Dezember 2008 sowie im Januar 2009 wiederum mit erheblicher Verspätung gezahlt, nämlich erst zur Monatsmitte. Im Übrigen wären in den zunächst erfolgten Kündigungen vom 19. Januar, 19. Februar und 8. April 2009, selbst wenn diese das Mietverhältnis noch nicht beendet hätten, jeweils weitere Abmahnungen zu sehen, die die Beklagten gleichwohl nicht zur Änderung der unpünktlichen Zahlungsweise veranlasst haben.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt eine derart schleppende und ungeachtet einer oder - wie hier - sogar mehrerer Abmahnungen fortgesetzte Zahlungsweise eine gravierende Pflichtverletzung dar, die die weitere Fortsetzung des Mietvertrages für den Vermieter regelmäßig unzumutbar macht. Durch die Abmahnung erhält der Mieter Gelegenheit, das durch die vorangegangenen unpünktlichen Mietzahlungen gestörte Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen; dem Mieter wird so vor Vertragsbeendigung noch eine Chance zu vertragsgemäßem Verhalten eingeräumt (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 14). Diese Chance haben die Beklagten nicht genutzt, sondern im Gegenteil schuldhaft die vertragswidrige Zahlungsweise beibehalten.

Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass die fortdauernde unpünktliche Mietzahlung der Beklagten hier deshalb als nur unerhebliche Pflichtverletzung zu werten sei, weil die Beklagten sich in einem - wenn auch vermeidbarem - Rechtsirrtum über die Fälligkeit der Miete befunden hätten. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe angelegt (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 25) und einen unvermeidbaren Rechtsirrtum verneint. Dass den Beklagten, wie das Berufungsgericht angenommen hat, "nur" Fahrlässigkeit zur Last fällt, lässt ihre Pflichtverletzung jedoch nicht in einem wesentlich milderen Licht erscheinen. Für die Beeinträchtigung der Interessen des Vermieters ist es ohnehin ohne Bedeutung, ob die verspätete Zahlung auf einem verschuldeten Rechtsirrtum oder auf einer sonstigen Nachlässigkeit des Mieters beruht. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann auch der Umstand, dass die Beklagten der Klägerin - nach der ersten Kündigung - gestattet haben, einen Teilbetrag von 520 € aus der (überhöhten) Kaution als Vorauszahlung auf künftige Mietzahlungen zu verwenden, angesichts einer Miete von 1.330 € monatlich und der dauernden und gravierenden Zahlungsverzögerungen nicht maßgeblich zu Gunsten der Beklagten ins Gewicht fallen. Sonstige Umstände, die bei der Gesamtabwägung im Rahmen des § 543 Abs. 1 BGB zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen wären, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich.

B. Zur Widerklage