XI ZR 56/11

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO). I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Anspruch des Klägers sei nicht verjährt, da die Bürgschaftsforderung im Jahr 2003 nicht entstanden sei. Der gegen einen Bürgen gerichtete Anspruch entstehe mit Fälligkeit der gesicherten Forderung, ohne dass es einer an den Bürgen gerichteten Leistungsaufforderung bedürfe. Da eine Gewährleistungsbürgschaft nur Geldforderungen sichere, trete der Sicherungsfall erst ein, wenn der Nachbesserungs- oder Nacherfüllungsanspruch in einen Geldanspruch übergegangen sei. Für weitergehende Inhalte der Sicherungsabrede gebe der vorliegende Bauvertrag nichts her. Nach dem vor der Schuldrechtsmodernisierung geltenden werkvertraglichen Gewährleistungsmodell habe dem Auftraggeber ein Anspruch auf Minderung oder Schadensersatz zugestanden, wenn dem Werkunternehmer fruchtlos eine Frist für die Nachbesserung mit Ablehnungsandrohung gesetzt worden sei. Verzichte der Auftraggeber auf die Ablehnungsandrohung, komme es nach Fristablauf zu einem Schwebezustand. Der Auftraggeber könne weiterhin Nachbesserung verlangen, der Unternehmer sei allerdings gehindert, diese ohne Zustimmung des Auftraggebers durchzuführen. Weiter könne der Auftraggeber Anspruch auf Kostenvorschuss oder auf Erstattung der Kosten einer Drittnachbesserung verlangen. In diesem Fall entstehe der von der Bürgschaft gesicherte Anspruch erst mit Geltendmachung der Geldforderung. Das benachteilige den Bürgen nicht unangemessen, wenn er eine unbefristete Bürgschaft übernommen habe. Außerdem sei nicht ersichtlich, dass die Anspruchswahl des Auftraggebers zwangsläufig aus sachwidrigen Gründen erst spät erfolgen werde. Zwar hänge damit die Durchsetzbarkeit einer Gewährleistungsbürgschaft von Umständen ab, denen im Einzelfall keiner der Vertragspartner besondere Bedeutung beigemessen habe. Das sei jedoch im Interesse der Rechtssicherheit hinzunehmen.

Im Streitfall habe der Kläger gegenüber der Hauptschuldnerin keine Ablehnungsandrohung ausgesprochen, sodass es nach Ablauf der in dem Aufforderungsschreiben vom 29. Oktober 2003 gesetzten Frist zu dem dargestellten Schwebezustand gekommen sei, den der Kläger nicht durch Geltendmachung eines Geldanspruchs aufgelöst habe. Damit sei ein Anspruch auf Geldzahlung im Jahr 2003 noch nicht entstanden. II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Verjährungseinrede den Erfolg versagt, weil der Bürgschaftsanspruch im Jahr 2003 nicht im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden und deswegen die Verjährungsfrist nicht vor dem Verzicht der Beklagten auf die Einrede der Verjährung verstrichen sei.

1. Zutreffend und von der Revision unangegriffen ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB für die streitige Bürgschaftsforderung die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung maßgeblich ist, wenn - wie hier - am 1. Januar 2002 die ursprünglich geltende dreißigjährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen war (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 2009 - XI ZR 181/08, WM 2010, 302 Rn. 25). Der Lauf dieser Verjährungsfrist begann nach § 199 Abs. 1 BGB nicht vor Ende des Jahres, in dem der von der Bürgschaft gesicherte Gewährleistungsanspruch entstanden ist.

2. Im rechtlichen Ausgangspunkt nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts, der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entstehe im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich mit Fälligkeit der gesicherten Hauptschuld. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, die Hauptforderung auf Erstattung der Kosten für die Mängelbeseitigung sei nicht im Jahr 2003 entstanden, weil der Kläger bei der Fristsetzung zur Nachbesserung deren Ablehnung nicht angedroht und einen dadurch bewirkten Schwebezustand nicht durch eine Zahlungsaufforderung aufgelöst habe.

a) Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB in dem Zeitpunkt entstanden, zu dem er erstmalig geltend gemacht und im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an (§ 271 Abs. 1 Halbs. 1 BGB) der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann (BGH, Urteile vom 17. Februar 1971 - VIII ZR 4/70, BGHZ 55, 340, 341 f., vom 18. Dezember 1980 - VII ZR 41/80, BGHZ 79, 176, 177 f., vom 23. Januar 2001 - X ZR 247/98, WM 2001, 687, 689 und vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731 Rn. 17, jeweils mwN).

Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht weiter an, dass danach bei Fehlen anderer Vereinbarungen der Parteien jedenfalls die Ansprüche aus einer - hier vorliegenden - selbstschuldnerischen Bürgschaft zugleich mit der gesicherten Forderung entstehen und es für den Beginn der Verjährungsfrist keiner Leistungsaufforderung bedarf (BGH, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 24, vom 8. Juli 2008 - XI ZR 230/07, WM 2008, 1731 Rn. 18, vom 11. März 2008 - XI ZR 81/07, juris Rn. 11, vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07, WM 2008, 2165 Rn. 10 und vom 10. Februar 2011 - VII ZR 53/10, WM 2011, 541 Rn. 12).

b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Geldanspruch sei nicht entstanden, weil der Kläger zwar Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, nicht aber deren Ablehnung angedroht habe. Die VOB/B, deren Geltung nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im Streitfall vereinbart wurde, verlangt in § 13 Nr. 5 Abs. 2 zur Begründung eines Selbsteintrittsrechts des Auftraggebers neben der - vorliegend unstreitig erfolgten - Fristsetzung zur Nachbesserung keine Androhung des Auftraggebers, er werde die Beseitigung des Mangels nach Fristablauf ablehnen. Abweichend von der für die Wandelung und Minderung geltenden Regelung in § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF (BGH, Urteile vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281 und vom 8. Dezember 2010 - XI ZR 181/08, WM 2010, 302 Rn. 32) entsteht nach dem klaren Wortlaut von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B das Selbsteintrittsrecht des Auftraggebers bereits mit erfolglosem Ablauf der für die Nachbesserung gesetzten Frist. Weitere Voraussetzungen bestehen nicht (KG Berlin, MDR 1990, 339; Nikisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl., § 13 Rn. 142; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rn. 506; vgl. ders., VOB, 17. Aufl., VOB/B § 15 Abs. 5 Rn. 124 ff., 133). Insoweit entspricht § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B den im Rahmen eines BGB-Werkvertrages für das Recht der Selbstvornahme geltenden § 633 Abs. 3 BGB aF bzw. § 634 Nr. 2 nF, § 637 BGB nF, die eine Ablehnungsandrohung des Auftraggebers ebenfalls nicht vorsehen (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122 f.). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert damit die Entstehung der Hauptforderung auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten nicht daran, dass der Kläger die Ablehnung der Nachbesserung durch die Hauptschuldnerin nicht angedroht hat.

3. Die Einstandspflicht der Beklagten aus der Bürgschaft setzt - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht voraus, dass der Kläger die Hauptschuldnerin wegen der Kosten der Ersatzvornahme auf Zahlung in Anspruch nimmt. Der auf Geldzahlung gerichtete sekundäre Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers entsteht vielmehr ohne Zahlungsaufforderung mit Ablauf der im Aufforderungsschreiben - hier vom 29. Oktober 2003 - erfolglos gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung.

a) Bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass der Bürge einer Gewährleistungsbürgschaft nur für das Erfüllungsinteresse und nicht für die gegenständliche Nachbesserung der Werkleistung haften soll (BGH, Urteile vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154 und vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, WM 2000, 2373, 2375). Der Bürgschaftsfall tritt danach ein, wenn der Auftraggeber einen auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruch erworben hat. Wie das Berufungsgericht von der Revision unangegriffen festgestellt hat, gilt im Streitfall nichts anderes.