V ZR 231/20

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts haben die Kläger gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, weil die Kellerwände eine erhöhte Feuchtigkeit aufwiesen und damit mangelhaft seien. Zudem entspreche die Abdichtung mit mineralischen Dichtschlämmen nicht den zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes anerkannten Regeln der Technik; außerdem sei die konkrete Verarbeitung der Dichtschlämme fehlerhaft. Auf den vereinbarten Haftungsausschluss könnten sich die Beklagten nicht berufen, da sie den Mangel arglistig verschwiegen hätten. Sie hätten aufgrund des selbständigen Beweisverfahrens gewusst, dass die Kellerwände deshalb feucht gewesen seien, weil die Abdichtung des Mauerwerks unzureichend gewesen sei. Die von ihnen in Auftrag gegebenen Sanierungsarbeiten entlasteten sie nicht.

Der Höhe nach müssten sich die Kläger aber im Wege des Vorteilsausgleichs einen Abzug „neu für alt“ gefallen lassen, der ihren Schaden entfallen lasse. Erhielten sie die Kosten für die Neuherstellung einer Kellerabdichtung ohne einen solchen Abzug, wären sie bereichert, und das kaufvertragliche Äquivalenzverhältnis wäre gestört. Die Kläger hätten ein bereits 1979 errichtetes Haus erworben. Die Abdichtung des Kellers sei zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung (2020) 41 Jahre alt gewesen. Die sachverständig festgestellte Lebensdauer einer solchen Abdichtung von durchschnittlich 40 Jahren sei mittlerweile abgelaufen. Die Kläger müssten deshalb die Abdichtung ohnehin erneuern lassen. Verlangen könnten die Kläger aber einen Teil der geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, da bei Ablauf der in dem Schreiben vom September 2013 gesetzten Frist die Kellerabdichtung rund 34 Jahre alt gewesen sei und damit noch einen Restwert von 15 % der durchschnittlichen Lebensdauer von 40 Jahren gehabt habe. Ausgehend von den geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten von insgesamt 23.400,30 € habe zu diesem Zeitpunkt ein Schadensersatzanspruch von noch 3.510 € bestanden. Bei einem Gegenstandswert in dieser Höhe ergäben sich unter dem Gesichtspunkt des Verzugs erstattungsfähige Rechtsanwaltskosten von 406,50 €. Nutzungsausfallersatz könnten die Kläger indessen nicht beanspruchen, weil der Keller nicht zu Wohnzwecken genutzt werde und es deshalb an einer „fühlbaren“ Gebrauchsbeeinträchtigung fehle. II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand.

1. Die Revision ist begründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage in Höhe der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nebst Zinsen durch das Berufungsgericht wendet. Diesem Klageantrag hätte stattgegeben werden müssen.

a) Ohne Rechtsfehler und von den Klägern als ihnen günstig nicht angegriffen geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kläger dem Grunde nach von den Beklagten Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 Abs. 1 und 2 BGB wegen der erforderlichen Neuabdichtung der Kellerwände verlangen können. Die Feuchtigkeit in den Kellerwänden und die nicht ordnungsgemäß angebrachte Kellerwandabdichtung begründen nach den Feststellungen des sachverständig beratenen Berufungsgerichts einen Sachmangel. Auf den in dem Vertrag enthaltenen Haftungsausschluss können sich die Beklagten nach der ebenfalls von Rechts wegen nicht zu beanstandenden tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts nicht berufen, weil sie im Zusammenhang mit dem von ihnen durchgeführten selbständigen Beweisverfahren Kenntnis von dem Mangel erlangt und deshalb arglistig (§ 444 BGB) gehandelt haben. Die von den Beklagten in Auftrag gegebenen Sanierungsmaßnahmen vermögen sie nicht zu entlasten, weil sie konkrete Umstände kannten, die den Verdacht begründeten, die Mangelbeseitigung habe keinen Erfolg gehabt (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 19. Februar 2016 - V ZR 216/14, WM 2016, 1755 Rn. 19 f.). Da die Beklagten den Mangel des Grundstücks arglistig verschwiegen haben, war eine Nachfristsetzung durch die Kläger nicht erforderlich (§ 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB; vgl. Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 12 f.).

b) Das Berufungsgericht stellt zu Recht nicht in Frage, dass die Kläger im Ausgangspunkt die Höhe des Schadens anhand der Kosten der Herstellung einer mangelfreien Kellerwandabdichtung berechnen können, auch wenn die hierfür erforderlichen Arbeiten noch nicht ausgeführt wurden. Denn der kaufvertragliche Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB kann anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten („fiktiven“) Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden (vgl. Senat, Urteil vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 11 ff.). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betragen die aufzuwendenden Mängelbeseitigungskosten hier 23.400,30 € ohne Mehrwertsteuer.

c) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist aber die Ansicht des Berufungsgerichts, die Kläger könnten diesen Betrag nicht verlangen, weil ihnen unter Berücksichtigung eines Abzugs „neu für alt“ kein Schaden entstanden sei. Hierbei sind in tatsächlicher Hinsicht die Feststellungen des Berufungsgerichts zugrundezulegen, dass die durchschnittliche Haltbarkeit einer Mauerabdichtung, wie sie hier in Rede steht, 40 Jahre beträgt und zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht seit der Errichtung des Hauses im Jahr 1979 bereits mehr als 40 Jahre vergangen waren. Die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). Ein Schaden entfällt auf der Grundlage dieser Feststellungen aber nicht.

aa) Im Ausgangspunkt richtig ist zunächst die Erwägung des Berufungsgerichts, dass Vermögensvorteile, die erst durch die Ersatzleistung des Schädigers entstehen, nach den allgemeinen Regeln über einen Abzug „neu für alt” auszugleichen sein können. Ein solcher Abzug ist dabei grundsätzlich nicht beschränkt auf Schadensersatzansprüche, die vor allem den Schutz des Integritätsinteresses bezwecken und für die unmittelbar § 249 BGB Anwendung findet. Zu ausgleichsbedürftigen Wertzuwächsen bei dem Geschädigten kann es auch bei vertraglichen Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung kommen. Steht der zu Schadensersatz wegen Nichterfüllung berechtigte Gläubiger infolge der Ersatzleistung besser, als er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der nicht erbrachten Leistung stünde, so ist diese Differenz grundsätzlich auszugleichen. Der Schadensersatzanspruch strebt zwei nicht immer restlos zu vereinbarende Ziele an. Er soll dem Geschädigten einerseits vollen Ausgleich verschaffen, ihn andererseits aber nicht bereichern. Dieses zweite Ziel gebietet einen Abzug „neu für alt”, wenn damit nicht in unzumutbarer Weise in das erste eingegriffen wird. Vor diesem Hintergrund hat der Senat bei dem nach § 463 Satz 2 BGB aF geschuldeten Schadensersatz des Verkäufers einen entsprechenden Ausgleich für erwägenswert gehalten (Senat, Urteil vom 7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528; vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Dezember 1995 - VIII ZR 270/94, NJW 1996, 584, 585 f. - ebenfalls zu § 463 Satz 2 BGB aF). Auf diese Rechtsprechung verweist das Berufungsgericht.

bb) Diese Grundsätze können aber auf einen kaufrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach dem seit dem 1. Januar 2002 geltenden Recht nicht ohne weiteres übertragen werden. Anderes als nach dem bisherigen Recht gehört nämlich nunmehr die Mangelfreiheit der Kaufsache zur Leistungspflicht des Verkäufers (§ 433 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dass der Verkäufer, der die Pflicht zur mangelfreien Übereignung nicht erfüllt, zunächst einem Nacherfüllungsanspruch ausgesetzt ist, muss auch bei der Frage, ob ein Abzug „neu für alt“ gerechtfertigt ist, berücksichtigt werden. Der primär auf die Lieferung einer mangelfreien Sache gerichtete Erfüllungsanspruch setzt sich in modifizierter Form in dem Nacherfüllungsanspruch fort. An die Stelle des (Nach-)Erfüllungsanspruchs tritt der Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB. Dieser richtet sich also danach, was der Käufer erhalten hätte, wenn der Verkäufer seiner Pflicht zur Nacherfüllung ordnungsgemäß nachgekommen wäre, da dies der maßgebliche Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des auszugleichenden positiven Interesses ist (vgl. Senat, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZfBR 2020, 552 Rn. 34).