VII ZR 68/22

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagten seien nicht gehindert, ihr Begehren teilweise von einem Minderungsanspruch auf einen Kostenvorschussanspruch umzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe der Besteller ein Wahlrecht zwischen den in § 634 BGB genannten Mängelrechten. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - tatsächlich kein Minderwert aufgrund von Werkmängeln vorliege, könne dem Besteller ein Wechsel zum Vorschussanspruch nicht verwehrt werden.

Der Kostenvorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB sei auch überwiegend begründet. Materiell-rechtlich stehe lediglich im Streit, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen S. genannten Schallschutzmängel vorlägen. Der Sachverständige habe bereits in seinem schriftlichen Gutachten dargelegt, dass und inwieweit Schallschutzmängel vorlägen und in welchem Umfang Beseitigungskosten anfielen. In der mündlichen Verhandlung habe der Sachverständige sein Gutachten mündlich erläutert. Daraus ergebe sich, dass hinsichtlich der "Lüfter" die nach dem Bebauungsplan bestehenden Anforderungen nicht erfüllt seien. Das gelte auch für den Schallschutz der "Abwasseranlage", der nichts damit zu tun habe, ob es sich um ein Ein- oder Mehrfamilienhaus handele. Soweit es den "Trittschall" betreffe, habe der Sachverständige ebenfalls einen Mangel festgestellt. Die Beklagten könnten deshalb voraussichtliche Kosten für die Mängelbeseitigung hinsichtlich der "Lüfter" von 4.873,05 €, hinsichtlich der "Abwasseranlage" von 3.784,20 € und hinsichtlich des "Trittschalls" von 10.223,11 € als Vorschuss verlangen. Daraus errechneten sich Vorschusskosten in Höhe von insgesamt 18.880,36 €. Dieser Betrag sei im Umfang von 2.150 € aufgrund der von der Klägerin erklärten Hilfsaufrechnung mit einem unstreitigen restlichen Vergütungsanspruch erloschen.

Soweit die Klägerin die Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung gemäß § 635 Abs. 3 BGB einwende, bliebe dies ohne Erfolg. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin könne den Beklagten ein objektives berechtigtes Interesse an der ordnungsgemäßen Vertragserfüllung nicht abgesprochen werden. Die Schallschutzmängel seien nicht gänzlich belanglos und vernachlässigbar. Daran ändere der Umstand, dass sich die Mängel nicht auf den Wert des Hauses auswirkten, nichts. Vielmehr müssten die Beklagten andernfalls mit den Mängeln leben und die daraus folgenden Beeinträchtigungen ertragen. Zudem seien die prognostizierten Kosten nicht derartig hoch, dass deshalb die Mangelbeseitigung als unverhältnismäßig erscheine. II.

Die zulässige Revision ist nicht begründet.

Die Erwägungen des Berufungsgerichts haltenim Ergebnis einer rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht für jeden der drei geltend gemachten Schallschutzmängel ("Lüfter", "Abwasseranlage", "Trittschall"), die selbständige Streitgegenstände darstellen, zugunsten der Beklagten die Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch bejaht. Die deshalb bestehenden Kostenvorschussansprüche können die Beklagten geltend machen, obwohl sie für diese Schallschutzmängel zuvor die Minderung nach § 634 Nr. 3 BGB erklärt haben.

1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen den Beklagten wegen jedes gerügten Schallschutzmangels Kostenvorschussansprüche aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB gegen die Klägerin zu.

a) Der Schallschutz der "Lüfter", der "Abwasseranlage" und des "Trittschalls" entspricht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der vereinbarten Beschaffenheit, so dass drei Sachmängel gegeben sind.

Soweit die Revision die Feststellungen des Berufungsgerichts zur "Abwasseranlage" und zum "Trittschall" mit Verfahrensrügen angreift, hat der Senat diese geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift, müssen die Beklagten für die Beseitigung des Mangels an den "Lüftern" 4.873,05 €, für die Beseitigung des Mangels der "Abwasseranlage" 3.784,20 € und für die Beseitigung des "Trittschalls" 10.223,11 € aufwenden.

c) Diese Ansprüche sind nicht nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, § 635 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

Die Befugnis des Bestellers auf Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss sind nach § 637 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, wenn der Unternehmer zu Recht die Nacherfüllung verweigert. Nach § 635 Abs. 3 BGB kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB sind die Kosten für die Beseitigung eines Mangels dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Geldaufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit wird in aller Regel anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, juris Rn. 13).

Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen nicht gegeben. Zum einen liegen Schallschutzmängel vor, die für die Qualität des Wohnens von nicht unwesentlicher Bedeutung sind. Zum anderen sind die Aufwendungen, mit denen die Beklagten einen vertragsgerechten Schallschutz herstellen können, keinesfalls unangemessen.

Soweit die Revision die Feststellungen des Berufungsgerichts mit Verfahrensrügen angreift, hat der Senat diese geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).