XI ZR 418/13

Die Revision ist nur im Hinblick auf einen Teil des Zinsanspruchs begründet; im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers auch den geltend gemachten Anspruch wegen entgangener Anlagezinsen in Höhe von 4% p.a. seit dem 4. November 1988 bis zum 31. Dezember 2006 und für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 23. August 2012 aus mehr als 7.669,38 € zugesprochen hat, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Schadensersatzanspruch zu. Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Aufgrund dessen sei die Beklagte verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie von der Fondsgesellschaft eine Provision in Höhe von 5% des Beteiligungskapitals erhalte, weil es sich dabei um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung gehandelt habe. Aufgrund der vom Landgericht im Wege der Beweisaufnahme durchgeführten Vernehmung des Klägers als Partei stehe fest, dass der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung das Anlagegeschäft nicht abgeschlossen hätte. Eine andere Motivlage habe die Beklagte nicht nachgewiesen, so dass es auf der Grundlage der feststehenden Aufklärungspflichtverletzung bei der Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens des Klägers verbleibe. Die Ursächlichkeit stehe nicht deshalb in Zweifel, weil der Kläger eingeräumt habe, im Falle der erfolgreichen Entwicklung der Vermögensanlage auch bei Kenntnis von der Pflichtverletzung der Beklagten keine Klage erhoben zu haben. Damit sei nur die hypothetische Frage nach dem Motiv für die Klage als solche beantwortet. Im Streitfall gehe es jedoch um die Frage, ob der Kläger in Kenntnis der an die Beklagte fließenden Vertriebsvergütung die Anlageentscheidung in gleicher Weise getroffen hätte. Dafür spiele der spätere Verlauf der Anlage keine Rolle.

Die Beklagte treffe auch ein Verschuldensvorwurf, weil sie die Verschuldensvermutung des § 282 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nicht widerlegt habe. Nach dieser Vorschrift könne sich der Schuldner nur entlasten, wenn er darlege und gegebenenfalls nachweise, dass er mit der späteren rechtlichen Beurteilung durch die Gerichte nicht habe rechnen müssen, wobei an das Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen sei. Hierfür reiche die Behauptung der Beklagten, sie hätte selbst bei sorgfältiger Prüfung der Rechtslage nicht von der später vom Bundesgerichtshof statuierten Aufklärungspflicht über Rückvergütungen ausgehen müssen, nicht aus. Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Aufklärungspflicht von Rückvergütungen aus dem Jahr 2006 sei keine Rechtsprechungsänderung verbunden gewesen. Vielmehr bestünden in langer Rechtstradition eindeutige Hinweise darauf, dass die Rechtsprechung das Verschweigen von Rückvergütungen seit jeher missbilligt habe. Bereits das Reichsgericht habe einen Einkaufskommissionär für verpflichtet gehalten, die von ihm hinter dem Rücken des Auftraggebers empfangene Emissionsbonifikation an diesen herauszugeben. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die bis in das Jahr 1980 zurückreiche, sei auch ein Steuerberater verpflichtet, seinem Mandanten im Rahmen einer Anlageempfehlung den Erhalt von Provisionen von dritter Seite offenzulegen. Demgegenüber habe die Beklagte zur Rechtfertigung ihrer Geschäftspraxis keine einzige Gerichtsentscheidung vorlegen können, in der das Verschweigen von Rückvergütungen gebilligt worden sei.

Der Kläger könne neben der Rückzahlung des von ihm eingesetzten Kapitals auch den Ausgleich entgangener Zinsgewinne verlangen. Dieser Anspruch beschränke sich allerdings auf das tatsächlich eingezahlte Eigenkapital, mithin auf den Ausgangsbetrag von 15.000 DM, d.h. 7.669,38 €. Diesen Teil des Anlagekapitals habe der Kläger aus seiner damaligen Festgeldzinsanlage genommen, mit der er seinerzeit erheblich höhere Zinsen als 4% p.a. erwirtschaftet habe. Über die Jahre verteilt könne deshalb nach § 252 BGB, § 287 ZPO von einem durchschnittlichen Zinssatz von 4% p.a. ausgegangen werden.

Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung sei nicht begründet. Die am 31. Dezember 2011 eintretende Verjährung nach § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB sei durch den vom Kläger gestellten Güteantrag rechtzeitig gehemmt worden. Die am 3. August 2012 endende Hemmung sei sodann durch die beim Landgericht eingereichte Klage erneut rechtzeitig gehemmt worden. Einen früheren Eintritt der Regelverjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB infolge einer Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Merkmalen vor dem 31. Dezember 2007 habe die Beklagte nicht nachgewiesen. Insoweit habe sie schon nicht behauptet, dass dem Kläger die Rückvergütung des Agios an die Beklagte bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sei. II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung - bis auf einen Teil des Zinsanspruchs - stand.

1. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwischen dem Kläger und der Beklagten in Bezug auf den von ihr empfohlenen Fonds zumindest stillschweigend ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte auf Grund des Beratungsvertrags verpflichtet war, den Kläger über die von ihr vereinnahmte Provision in Höhe von 5% des Beteiligungskapitals aufzuklären. Bei dieser handelt es sich - was auch von der Revision nicht in Abrede gestellt wird - um eine aufklärungspflichtige Rückvergütung im Sinne der Senatsrechtsprechung (vgl. hierzu nur Senatsurteile vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 17 und vom 8. April 2014 - XI ZR 341/12, WM 2014, 1036 Rn. 16, jeweils mwN). Über diese hat die Beklagte den Kläger - was zwischen den Parteien unstreitig ist - weder mündlich noch durch Übergabe von Informationsmaterial aufgeklärt.

2. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei das Verschulden der Beklagten bejaht.

a) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Aufklärungspflichtige darlegen und beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17). Zum Vertretenmüssen gehören Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB), so dass der Aufklärungspflichtige bereits für leichte Fahrlässigkeit einzustehen hat. Soweit sich - wie hier - der Aufklärungspflichtige auf einen Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer konkreten Aufklärungspflicht beruft, ist zu unterscheiden. Während die vorsätzliche Haftung bereits bei einem bloßen Rechtsirrtum entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 25 mwN), ist die Haftung wegen Fahrlässigkeit nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 1992 - VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 208). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss (vgl. BGH, Urteile vom 11. Januar 1984 - VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303, vom 14. Juni 1994 - XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnehmen wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Dezember 1995 - V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwN, vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 Rn. 3 und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12; Senatsurteil vom 3. Juni 2014 - XI ZR 147/12, juris Rn. 24, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).