VIII ZR 164/21

Die Revision hat - soweit sie vom Senat nicht bereits als unzulässig verworfen worden ist - Erfolg. I.

Das Berufungsgericht (OLG Zweibrücken, ZfBR 2021, 755) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz der Kosten für den Ausbau des Recycling-Schotters und für den Einbau von Ersatzmaterial nach § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1, § 281 BGB in Verbindung mit § 433 Abs. 1 Satz 2, § 434 BGB aF nicht zu. Hierbei könne dahinstehen, ob der verkaufte Recycling-Schotter bei Gefahrübergang wegen einer Arsenbelastung mangelhaft gewesen sei. Eine diesbezügliche Pflichtverletzung habe die Beklagte jedenfalls nicht zu vertreten. Zwar liege die Darlegungs- und Beweislast zur Verschuldensfrage bei ihr. Da aber ein Negativum - die nicht vorwerfbare Unkenntnis von Umständen, welche die Beklagte hinsichtlich des Vorliegens eines Sachmangels hätten argwöhnisch machen müssen - im Streit stehe, treffe die Klägerin eine sekundäre Behauptungslast hinsichtlich des Vorhandenseins von Verdachtsmomenten bei Gefahrübergang. Ihr Vortrag erschöpfe sich jedoch in Mutmaßungen und zeige konkrete Verdachtsmomente nicht auf. Aufgrund einer Gesamtschau des Prozessstoffs sei der Senat davon überzeugt (§ 286 Abs. 1 ZPO), dass die Beklagte an der Lieferung verunreinigten Materials kein eigenes Verschulden treffe. Dem außergerichtlichen Schreiben der Klägerin vom 30. September 2016 sei zu entnehmen, dass für das gelieferte Material Prüfzeugnisse und Lieferscheine vorgelegt worden seien, welche die Kategorie LAGA Z 1.1 bescheinigten. Die Beklagte habe als Letztverkäuferin in einem Streckengeschäft grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass sich die in die Lieferkette eingeschalteten Fachhändler für Baubedarf redlich verhielten und die über das Material erstellten und auf die Herstellerin ausgestellten Prüfzeugnisse zuträfen. Ein etwaiges Fremdverschulden innerhalb der Lieferkette müsse sie sich nicht nach § 278 BGB zurechnen lassen.

Die Klägerin könne einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte eine Pflicht zur Rücknahme des Recycling-Schotters im Rückgewährschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB schuldhaft verletzt habe. Die Vorschrift des § 346 Abs. 1 BGB verpflichte den Verkäufer nicht zur Rücknahme der Kaufsache, sondern gebe ihm allein einen Anspruch auf Rückgewähr. Der früheren Rechtsprechung, die eine Verpflichtung des Verkäufers zur Rücknahme einer mangelhaften Kaufsache angenommen habe (insbesondere im sogenannten Dachziegelfall des Bundesgerichtshofs, BGHZ 87, 104 ff.), sei durch den Wegfall der kaufrechtlichen Wandelung im reformierten Schuldrecht die Grundlage entzogen. In der Folgezeit habe bis zum Inkrafttreten des Bauvertragsrechtsreformgesetzes (BauVtrRRefG) zum 1. Januar 2018 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Kaufverträgen zwischen Unternehmern - wie hier - ein Anspruch auf Ersatz von Einbau-, Ausbau- und Transportkosten für eine mangelhafte Sache nur bestanden, wenn der Verkäufer die Verletzung der Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache - anders als die Beklagte hier - zu vertreten habe. Diese Konzeption des für den vorliegenden Vertrag maßgeblichen Gewährleistungssystems dürfe nicht durch eine in § 346 Abs. 1 BGB hineingelesene Rechtspflicht des Verkäufers zur Rücknahme der Kaufsache ausgehebelt werden. Eine entsprechende Pflicht lasse sich auch nicht für Ausnahmefälle aus einer analogen beziehungsweise "spiegelbildlichen" Anwendung von § 433 Abs. 2 BGB oder aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) herleiten. II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit diese aufgrund des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte die Lieferung mangelhaften Recycling-Schotters gemäß § 437 Nr. 3 BGB, § 434 Abs. 1 BGB aF, § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB nicht zu vertreten habe. Zudem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer Betracht gelassen, dass ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte auch aus einer schuldhaften Verletzung einer Rücksichtnahmepflicht im Rückgewährschuldverhältnis gemäß §§ 346 ff. BGB in Verbindung mit § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB folgen kann.

1. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 437 Nr. 3 BGB, § 434 Abs. 1 BGB aF, § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB mit der Begründung verneint, die Beklagte habe sich hinsichtlich der in der behaupteten Mangelhaftigkeit des gelieferten Recycling-Schotters liegenden Pflichtverletzung gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlastet. Die bislang insoweit vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen bieten keine tragfähige Grundlage für eine dahingehende Würdigung.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall wegen des Vertragsschlusses im Jahr 2012 die Vorschriften der §§ 433 ff. BGB in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung Anwendung finden (Art. 229 § 39 EGBGB). Ebenso hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass nach der hierzu ergangenen Senatsrechtsprechung im geschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmen - wie hier - ein Schadensersatzanspruch des Käufers auf Erstattung der vorliegend geltend gemachten Kosten für den Ausbau der Kaufsache und den Einbau einer Ersatzsache nur in Betracht kommt, wenn der Verkäufer seine Vertragspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt und dies auch zu vertreten hat (vgl. nur Senatsurteile vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11; vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 29). Hingegen scheidet vorliegend ein diesbezüglicher Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung im Rahmen der Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 BGB) aus, weil der Verkäufer bei solchen Verträgen im Rahmen der Nacherfüllung durch Ersatzlieferung weder den Ausbau der mangelhaften Sache noch den Einbau der neuen mangelfreien Sache schuldet (vgl. Senatsurteile vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, aaO Rn. 14; vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, aaO Rn. 27).

Mangels abweichender Feststellungen ist für die revisionsrechtliche Überprüfung die im Berufungsurteil wiedergegebene Behauptung der Klägerin als zutreffend zu unterstellen, dass der von der Beklagten an sie (weiter-)verkaufte Recycling-Schotter aufgrund einer unzulässig hohen Arsenbelastung im Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vertragsgemäß war und die Beklagte somit ihre Vertragspflicht gegenüber der Klägerin zur Lieferung einer mangelfreien Sache verletzt hat (§ 434 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB aF).

b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die Beklagte habe die Verletzung ihrer Vertragspflicht zur Lieferung mangelfreien Recycling-Materials nicht zu vertreten (§ 280 Abs. 1, § 276 BGB). Zwar muss sich die Beklagte, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat und was auch die Revision nicht in Frage stellt, ein etwaiges Verschulden der Herstellerin sowie der Streithelferin als Vorlieferantin nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, weil diese nicht Erfüllungsgehilfen der Beklagten sind (vgl. hierzu nur Senatsurteil vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 86/16, BGHZ 216, 193 Rn. 24; Senatsbeschluss vom 9. Juni 2020 - VIII ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 18; jeweils mwN). Dagegen hat es - wie die Revision mit Recht rügt - auf der Grundlage unzureichender tatsächlicher Feststellungen und damit rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Beklagte auch kein eigenes Verschulden an der Pflichtverletzung treffe.

aa) Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der sie entlastenden Umstände obliegt der Beklagten. Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schuldner darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (vgl. hierzu BT-Drucks. 14/6040, S. 226). Hiervon ist grundsätzlich auch das Berufungsgericht ausgegangen.

Soweit es in diesem Zusammenhang gemeint hat, die Klägerin treffe eine "sekundäre Behauptungslast (Substantiierungslast)" dahingehend, dass es für die Beklagte als Verkäuferin bei Gefahrübergang bestimmte Verdachtsmomente für die Mangelhaftigkeit des Schotters gegeben habe (so auch OLG Koblenz, Beschluss vom 5. Juni 2014 - 5 U 408/14, juris Rn. 11), begegnet dies zwar - wie die Revision mit Recht rügt - rechtlichen Bedenken. Denn im Rahmen des Entlastungsbeweises gibt es - auch bei auf Vorsatz beschränkter Haftung des Schuldners - keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger des Anspruchs gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 Rn. 17).